La guarda y custodia (o custodia para ser breves) se podría definir como el hecho de tener físicamente la compañía del menor, cuidarle, atenderle, ser responsable de lo que le ocurra y de sus actos. Ambos progenitores tienen a los menores bajo su custodia cuando les tienen en su compañía.
Cuando en una sentencia o convenio se refleja que se otorga la custodia de una menor a uno de los progenitores, lo que nos está diciendo es que el menor convivirá habitualmente con uno de los progenitores, y que se relacionará con el otro de una forma y en unos tiempos determinados (régimen de visitas). Por lo tanto, pasará más tiempo en compañía de uno de los dos. Pero el poder de decisión sobre las cuestiones que afecten a los menores, los derechos y deberes de los progenitores hacia los hijos no forman parte de la custodia sino que conforman la PATRIA POTESTAD, y ésta, genéricamente, es de titularidad y ejercicio conjunto de los dos progenitores.
Existe una creencia social errónea sobre el poder de decisión que tiene el progenitor custodio sobre los hijos, que tener la custodia significa tener un poder de decisión superior o absoluto sobre el menor, privando al otro progenitor del derecho a decidir sobre el menor. Y NO ES ASÍ. La custodia NO ES un STATUS DE PRIVILEGIO de un progenitor frente al otro. La custodia se refiere a la convivencia y no implica titularidad de ningún otro derecho.
Las decisiones sobre el menor quedan intocadas en tanto en cuanto la PATRIA POTESTAD se mantiene compartida. Por lo tanto, las decisiones sobre el menor serán CONJUNTAS. Si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al Juez, en procedimiento de Patria Potestad y éste, tras escuchar a ambos progenitores, y al hijo si tuviera suficiente juicio, y, en todo caso, si es mayor de 12 años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir sobre la cuestión concreta, al padre o a la madre.
La custodia permite tomar decisiones unilaterales por parte del progenitor que la tiene en cada momento (recordemos que custodia, en efecto, es convivencia, y que cuando los menores están disfrutando de la compañía del progenitor “que tiene régimen de visitas” están bajo la custodia de éste), pero se trata únicamente de decisiones ordinarias en la vida del menor, los actos que, de acuerdo con el uso social y las circunstancias, pueden ser adoptadas por el progenitor en compañía del que se encuentren en aquel momento.
¿Cuales son, pues, las decisiones que forman parte de la patria potestad, y, por lo tanto, para las que se requiere el acuerdo de los dos?
Nos guiaremos aquí por el artículo 139 del Codi de Familia de Catalunya que nos dice que es necesario el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del menor de forma que se le aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. Se entenderá tácitamente otorgado el consentimiento si ha transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo sin que el progenitor no manifieste su desacuerdo, tal y como establece el art. 138 del mismo Codi.
Por lo tanto, poniendo en común cuanto refiere el Codi de Familia, con el Código Civil y la jurisprudencia, se entienden como decisiones conjuntas, que forman y están integradas en la PATRIA POTESTAD y que, por lo tanto, no puede tomarlas uno solo de los progenitores, las que se refieren al lugar de residencia del menor, al centro educativo, las que comporten gastos extraordinarios, las relativas a actos o celebraciones religiosas, las de seguimiento de fiestas y actividades de los hijos, así como las relativas a asistencia médica y/o psicológica, tratamientos y elección de los profesionales correspondientes.
Assumpció Martinez Rogés
Responsable Dº Familia A3Legal
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