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Como afrontar la decisión de iniciar una actividad mercantil como sociedad mercantil o como autónomo? Que puntos son los que merecen atención para tomar esta decisión? Lo primero que hay que saber es que diferencias existen tanto por lo que respecta a la constitución de la sociedad y sus formalidades como por lo que respecta a su responsabilidad.

1-      Diferencias de Constitución:

  •         Sociedad Mercantil: precisan de Escritura Pública e inscripción en el Registro Mercantil, este acto se realiza a través de un Notario.
  •         Persona Física no precisa Escritura Pública ni inscripción en el Registro Mercantil.
  •         Comunidad de bienes y sociedad civil: precisan de acuerdo privado.
  •         Cooperativa y Sociedades Laborales: precisan de Escritura Pública y Registro Mercantil. Además deberán inscribirse en cada caso en un Registro Especial.

 

2-      Diferencias de Responsabilidad:

  •         Sociedad Mercantil: responden de las deudas sociales limitadamente hasta el capital social aportado.
  •         Persona Física: responden de forma ilimitada con todo su patrimonio, presente o futuro.
  •         Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL): responden de forma ilimitada con todo su patrimonio excepto la vivienda habitual (limitado a 300.000 euros o 450.000 euros en función de su ubicación).
  •         Comunidad de bienes y sociedad civil: entre los socios se responde de forma ilimitada mancomunadamente.

 

Una vez hayamos decido la forma jurídica a dar a la actividad, será necesario la realización de una serie de actos para poder iniciar dicha actividad:

 

  •         Otorgamiento de Escritura Pública, : en función de la personalidad escogida en el apartado 1.
  •         Solicitud de NIF,  documento que permitirá operar en el mercado, que se obtienen mediante la cumplimentación del modelo 036 facilitado por la Agencia Tributaria. http://www.aeat.com.

Esta actuación se realiza tras la formalización de la escritura y antes de presentarla ante la Oficina de Tributos de la Generalitat de Catalunya.

Liquidación de los Tributos derivados de la constitución de la sociedad (ITP/AJ).

Inscripción en el  Registro Mercantil.

  •         Obtención de Licencia de Ejercicio de Actividad o comunicación de apertura de local.
  •         Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE): Están exentas de cuota las personas físicas y en caso de Sociedades Mercantiles durante los 2 primeros años de actividad, pasados los 2 años si no supera una facturación de 1 millón de euros.
  •         Declaración de Alta de actividad en la Agencia Estatal de Administración Tributaria: a través del modelo 036 se deberá comunicar el inicio de actividad, el epígrafe IAE y el régimen de tributación en IVA.
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Hace escasos días, vino a mi despacho un cliente y me comentó que el tenia una empresa, que, siguiendo los consejos de su asesor presentó un concurso de acreedores ya que su situación económica era insostenible. Pese  a presentar el concurso de acreedores, no entiende por que sus trabajadores le han reclamado personalmente el pago de los salaries pendientes, es decir, por que se le está derivando la responsabilidad de las deudas salariales a su persona.

Mi pregunta fue conocer el contenido y la evolución del concurso. Esto es, saber cual había sido el iter jurídico del concurso y la resolución del mismo en términos de responsabilidad del administración, lo que se conoce como “pieza de calificación”. Su respuesta fue clara.. que es eso de la pieza de calificación? Nadie me ha hablado de eso con anterioridad….

La siguiente pregunta fue cuanto tiempo había durado el concurso. Su respuesta también fue fácil y rápida… Todo fue muy bien y muy rápido, se abrió y se cerró en un abrir y cerrar de ojos.. todo muy fácil.

Pues bien, ante tales respuestas, mi conclusión no pudo ser otra que el concurso que le habían tramitado no servía a los fines propuestos, ya que fue un concurso sin activos y por tanto, no fue un concurso.

Para que un concurso exima de la responsabilidad al empresario sobre las deudas, y deje cerrada esta vía debe tramitarse la pieza de calificación con una declaración de no culpable. Y ello solo se consigue con la tramitación de un concurso ha sido sólidamente preparada y con activos suficientes para que la administración concursal no pueda instar un cierre del expediente por la via rápida ante la falta de total liquidez, presente o previsible dentro del periodo de tramitación del concurso

 

El Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, cuyo fin es mejorar el gobierno corporativo de estas sociedades, que incorpora las propuestas planteadas por la comisión de expertos en materia de gobierno corporativo que fueron analizadas por el Gobierno el pasado 18 de octubre, incidiendo las modificaciones sobre todo en las sociedades cotizadas, aunque también introducen novedades en todas las sociedades.

La norma aborda aspectos como las remuneraciones de los consejeros, la duración de su mandato, nombramientos, las situaciones de conflictos de interés y los deberes de lealtad y diligencia de los administradores, entre otros aspectos. El Anteproyecto se somete ahora al trámite de audiencia pública para su vuelta posterior al Consejo de Ministros y el inicio de la tramitación parlamentaria.

Las modificaciones de esta norma inciden, sobre todo, en las sociedades cotizadas, aunque también se introducen novedades de calado en todas las sociedades. Estas modificaciones son las siguientes:

 

COMPETENCIAS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Las medidas propuestas van encaminadas a ampliar las competencias de la junta general, reforzar los derechos de los accionistas minoritarios y asegurar la transparencia de la información que reciben los accionistas.

Se amplían a todas las sociedades de capital la facultad de intervención de la junta general en asuntos de gestión, a diferencia del actual artículo 161 LSC que reconoce dicha facultad a las sociedades de responsabilidad limitada.

En las sociedades cotizadas se atribuyen competencias adicionales a la junta sobre operaciones esenciales, derecho de los accionistas, asistencia a la junta general, fraccionamiento y voto divergente, derecho de información y aspectos relativos a la inscripción de  asociaciones y foros de accionistas.

 

 

a) Todas las sociedades

  • Intervención en asuntos de gestión: Se permite a la junta impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los Estatutos.
  • Votaciones: Se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.
  • Conflictos de interés entre accionistas: Se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés.
  • Impugnación de acuerdos sociales:
  • Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
  • Se amplía el plazo de impugnación desde los cuarenta días a un año.
  • En cuanto a la legitimación, se exige, al menos, el 1 por 100 del capital para poder ejercer la acción de impugnación.

b) Sociedades cotizadas

  • Competencias adicionales de la junta: Se le atribuye la decisión sobre operaciones esenciales: aquellas en las que el volumen de la operación supere el 25 por 100 del total de activos del balance.
  • Derechos de los accionistas: Se reduce el 5 por 100 al 3 por 100 el capital social necesario para ejercer los derechos de minoría.
  • Asistencia a la junta general: Se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por 1000 a mil acciones.
  • Fraccionamiento y voto divergente: Las entidades que actúen por cuenta de diversas personas podrán fraccionar y delegar el voto, como es el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios por cuenta del inversor último.

La fianza en el alquiler tanto de vivienda como de uso distinto de vivienda, como son los locales, oficinas, alquileres por temporada etcétera, se regulan en el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU).

La fianza es obligatoria, es decir, en todos los contratos de arrendamientos tiene que prestarse fianza. Ésta consiste en una mensualidad de renta en los casos de arrendamientos de viviendas y de dos mensualidades de renta en los casos de arrendamiento de uso distinto a vivienda. En el caso de que se celebrase un contrato de arrendamiento sin fianza, dicho contrato no será válido. Otro dato a destacar de la ley es que la fianza tiene que prestarse en metálico.

La fianza opera como garantía para el arrendador, con el objeto de cubrir los posibles daños y desperfectos que el arrendatario pueda causar en la vivienda y que no sean consecuencia del uso habitual de la misma

Casos en qué el Propietario pueda retener la fianza

Puede suceder que el propietario de la vivienda observe una serie de desperfectos que considera que son fruto de un mal uso del inquilino. En este caso el propietario podrá retener la fianza.

A modo de ejemplo: Si observamos que en el momento de finalizar el contrato existe algún desperfecto en la vivienda, como puede ser un cristal roto, que en el momento de entrar el inquilino este se encontraba en perfecto estado, si la fianza depositada era de 600€,  y el importe de la compra del cristal es de 200€, deberemos devolverle al inquilino la diferencia de 400€.

También cabe la posibilidad de retener la fianza en los casos que el propietario considere que el inquilino no ha cumplido con alguna de sus obligaciones como puede de carácter económico, en este caso el propietario podrá retener la fianza hasta el cumplimiento de la obligación.

Es aconsejable que antes de alquilar un piso amueblado, se tomen diversas fotografías del estado del mismo, para que en el momento de la entrega de las llaves se pueda comprobar bien el estado del inmueble tomando nuevas fotografías y así levantar acta firmada por arrendador y arrendatario, estas fotografías servirán como soporte para la posterior valoración en su caso de los desperfectos.

Es por ello que la restitución de la fianza no procede si el arrendatario ha provocado algún daño al inmueble, en estos casos, procederá la compensación manifestando así la fianza su función de garantía.

 

El 31 de octubre de 2013, el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Galardón, aprobó el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que viene a sistematizar la dispersa existente en la materia. De esta forma se simplifican y se actualizan los procedimientos en aquellos asuntos en los que no hay controversia pero en los que sí se necesita que intervenga un órgano judicial para la tutela de determinados derechos e intereses relativos al Derecho civil y mercantil.

El objetivo de la norma es simplificar y agilizar los procedimientos judiciales en asuntos en los que no hay controversia y liberar a los jueces de tareas que pasarán a ser asumidas por el secretario judicial, el notario o el registrador. Se elevará la edad mínima para contraer matrimonio de 14 a 16 años. Los notarios podrán celebrar matrimonios y tramitar divorcios.

 La norma persigue un doble objetivo: dotar a los ciudadanos de instrumentos eficaces y sencillos que les den seguridad jurídica y liberar a los jueces de determinadas tareas, lo que contribuirá a descongestionar la Administración de Justicia.

 La labor de los jueces es “ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado”, si bien se les están encargando muchas otras tareas en las que actúan exclusivamente como fedatarios públicos. Estas tareas pasarán a ser asumidas por otros funcionarios públicos como los secretarios judiciales, los notarios o los registradores.

Este anteproyecto fija un procedimiento único (sin alternativas, o solo en sede judicial o solo ante otros fedatarios públicos) para resolver los asuntos planteados.

EXCEPCIONES: Únicamente habrá tres excepciones con posibilidad de dos procedimientos alternativos: Matrimonios y Divorcios, Consignaciones y Reconocimiento de deudas no contradichas.

INTERVENCION DEL FISCAL: En los asuntos de menores y personas con capacidad judicialmente (nueva denominación que según la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con discapacidad recibirán a partir de ahora estas personas) y la prueba de oficio cuando lo justifique un interés público.  Los beneficiarios de este derecho contarán con un descuento del 80% en el coste de los aranceles de los expedientes notariales y registrales.

 

LOS JUECES

Los jueces resolverán los expedientes en materia de personas, familia y algunos en materia mercantil y de derecho sucesorio. (Incluyendo: autorización judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial a la donación de órganos de donantes vivos, y el acogimiento de menores).

Eliminando el supuesto de emancipación por matrimonio. La edad para contraer matrimonio se ha elevado a los 16 años.

LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Los expedientes competencia del secretario judicial, consistirán en dar impulso a los de jurisdicción voluntaria, nombrar defensores judiciales, declarar ausencias y fallecimientos, actos de conciliación y nombrar al administrador, liquidador o interventor de entidades.

LOS REGISTRADORES

Los Registradores de la Propiedad y mercantiles se ocuparán de los expedientes registrales, entre los que figurará la convocatoria de junta general de las sociedades (que hasta ahora realizan los jueces de lo Mercantil), la constitución del sindicato de obligacionistas cuando las entidades no lo hagan y el nombramiento de auditores para el examen de las cuentas anuales.

 

LOS NOTARIOS

Los Notarios, a partir de ahora se encargarán:

1.-De los expedientes relativos a la declaración de herederos cuando no haya testamento y la protocolización de los testamentos ológrafos (manuscritos) y los otorgados verbalmente.

2.-Estos también se encargarán de designar al contador-partidor (persona responsable de dividir la herencia).

3.-En materia de obligaciones fijarán el plazo de cumplimiento, harán el ofrecimiento de pago y se ocuparán de la consignación de deudas pecuniarias, de lo que también se encargará el Secretario Judicial.

4.- También se ocuparán, de las subastas voluntarias, los expedientes en materia mercantil (nombramiento de peritos en contrato de seguros, procedimiento para robo o destrucción de títulos al portador y los depósitos y venta de bienes depositados).

5.- MATRIMONIOS: Posibilidad de que los notarios celebren matrimonios.

6.- DIVORCIOS: En cuanto a las separaciones y divorcios, en los casos de mutuo acuerdo e inexistencia de hijos menores o personas con capacidad judicialmente completada, los notarios se ocuparán de estos casos.

 

NUEVA REGULACION DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES

En los casos de sustracción internacional de menores, se ha procedido a reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil para regularlo como un proceso propio e independiente fuera de la jurisdicción voluntaria. Y por ello los Juzgados de Primera Instancia serán los competentes para dar respuesta a estos conflictos, a fin de poder solucionarlo de forma amistosa.

 

Una empresa financia sus actividades con recursos propios, (las aportaciones de los accionistas y los beneficios reinvertidos)   y recursos ajenos (préstamos, bonos de todo tipo, deudas de proveedores y otros).

Las participaciones preferentes, en el marco de la estructura de capital de las empresas, son productos híbridos que forman parte de los recursos propios  de las entidades de crédito y son instrumentos financieros que, en términos de riesgo, se sitúan entre las acciones ordinarias y la deuda, tanto sénior como subordinada.

Por lo que hace referencia a la estructura de las participaciones preferentes y su rendimiento, las participaciones preferentes tienen características similares a las de un bono de deuda de renta fija y las de una acción.  La Comisión Nacional del Mercado de Valores las enmarca dentro de la categoría de instrumentos de renta fija privada.

Finalmente hay que señalar e insistir en que las participaciones preferentes no son renta variable, sino renta fija, según ha sido expresamente definido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni tampoco son productos estructurados.

De esta manera, las participaciones preferentes, siguiendo a Mayorga Toledano, quedan definidas con los siguientes rasgos básicos:

1.- Conceden a su titular el derecho a una remuneración determinada en las condiciones de emisión y el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. No obstante hay que tener en cuenta que el pago puede ser:

a) Cancelado discrecionalmente por el consejo de administración de forma ilimitada, sin efecto acumulativo.

b) Cancelado obligatoriamente si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios, que se establecen en la norma.

c) Cancelado si el Banco de España lo exige basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito  emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

2.- No otorgan a sus titulares derechos políticos.

3.- No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

4.- Deben de tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

5.- Deben cotizar en mercados secundarios organizados. En España, el mercado AIAF.

6.- En supuestos de liquidación o disolución, se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotaparticipes.

7.- En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización. 

Diferencias con otros productos financieros: bonos y acciones.-

Las participaciones preferentes compartes con el bono que sus pagos, también llamados cupones, se definen sobre el importe nominal, su frecuencia de pago está definida desde su emisión (anual o semestral), así como el importe de los cupones (o su forma de cálculo). Los cupones pueden ser una cantidad fija, una cantidad variable vinculada a un tipo de interés o de referefencia o una combinación de ambos.

 Se parecen a las acciones por su condición de financiación perpetua y el hecho de que el cupón se paga sólo si hay beneficios. Por el contrario, a diferencia de las acciones, las participaciones preferentes incorporan una opción de amortización anticipada que confiere al emisor el derecho de cancelar el instrumento a cambio del pago del importe nominal.

 

El concepto de perpetuidad de la inversión.

El concepto de perpetuidad significa que el instrumento financiero no tiene un vencimiento determinado. Pero ello no quiere decir que no sea posible su liquidación en un mercado secundario organizado.  Por lo tanto, el carácter perpetuo de las participaciones preferentes las sitúa en el mismo plano que las acciones ordinarias, las divisas o los fondos de inversión, por señalar sólo algunos ejemplos, no siendo sinónimo de una inversión de la que su titular no pueda salir.

Existe  un mercado secundario de participaciones preferentes que se ha caracterizado tradicionalmente por una notable y profunda liquidez.

En España las participaciones preferentes se negocian en el mercado AIAF, que opera de forma diferente al bursátil. Se trata de un mercado bilateral (no centralizado como el bursátil) en el que las entidades emisoras y los clientes (en cualquier modalidad, entidad entidad, cliente cliente o entidad cliente) pactan los precios de la operación que con posterioridad comunican al mercado. Por lo tanto, el precio de este mercado es meramente orientativo dado que el que aparece publicado es un precio medio ponderado. 

La propia Comisión del Mercado de valores, al tratar sobre el AIAF expone que  

“… pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral.

La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima.

Por lo tanto los valores de los que los reclamantes son titulares no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar”.

 

Tabla Consolidada de consultas vinculantes de la DGT