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Como afrontar la decisión de iniciar una actividad mercantil como sociedad mercantil o como autónomo? Que puntos son los que merecen atención para tomar esta decisión? Lo primero que hay que saber es que diferencias existen tanto por lo que respecta a la constitución de la sociedad y sus formalidades como por lo que respecta a su responsabilidad.

1-      Diferencias de Constitución:

  •         Sociedad Mercantil: precisan de Escritura Pública e inscripción en el Registro Mercantil, este acto se realiza a través de un Notario.
  •         Persona Física no precisa Escritura Pública ni inscripción en el Registro Mercantil.
  •         Comunidad de bienes y sociedad civil: precisan de acuerdo privado.
  •         Cooperativa y Sociedades Laborales: precisan de Escritura Pública y Registro Mercantil. Además deberán inscribirse en cada caso en un Registro Especial.

 

2-      Diferencias de Responsabilidad:

  •         Sociedad Mercantil: responden de las deudas sociales limitadamente hasta el capital social aportado.
  •         Persona Física: responden de forma ilimitada con todo su patrimonio, presente o futuro.
  •         Emprendedor de Responsabilidad Limitada (ERL): responden de forma ilimitada con todo su patrimonio excepto la vivienda habitual (limitado a 300.000 euros o 450.000 euros en función de su ubicación).
  •         Comunidad de bienes y sociedad civil: entre los socios se responde de forma ilimitada mancomunadamente.

 

Una vez hayamos decido la forma jurídica a dar a la actividad, será necesario la realización de una serie de actos para poder iniciar dicha actividad:

 

  •         Otorgamiento de Escritura Pública, : en función de la personalidad escogida en el apartado 1.
  •         Solicitud de NIF,  documento que permitirá operar en el mercado, que se obtienen mediante la cumplimentación del modelo 036 facilitado por la Agencia Tributaria. http://www.aeat.com.

Esta actuación se realiza tras la formalización de la escritura y antes de presentarla ante la Oficina de Tributos de la Generalitat de Catalunya.

Liquidación de los Tributos derivados de la constitución de la sociedad (ITP/AJ).

Inscripción en el  Registro Mercantil.

  •         Obtención de Licencia de Ejercicio de Actividad o comunicación de apertura de local.
  •         Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE): Están exentas de cuota las personas físicas y en caso de Sociedades Mercantiles durante los 2 primeros años de actividad, pasados los 2 años si no supera una facturación de 1 millón de euros.
  •         Declaración de Alta de actividad en la Agencia Estatal de Administración Tributaria: a través del modelo 036 se deberá comunicar el inicio de actividad, el epígrafe IAE y el régimen de tributación en IVA.

Hace escasos días, vino a mi despacho un cliente y me comentó que el tenia una empresa, que, siguiendo los consejos de su asesor presentó un concurso de acreedores ya que su situación económica era insostenible. Pese  a presentar el concurso de acreedores, no entiende por que sus trabajadores le han reclamado personalmente el pago de los salaries pendientes, es decir, por que se le está derivando la responsabilidad de las deudas salariales a su persona.

Mi pregunta fue conocer el contenido y la evolución del concurso. Esto es, saber cual había sido el iter jurídico del concurso y la resolución del mismo en términos de responsabilidad del administración, lo que se conoce como “pieza de calificación”. Su respuesta fue clara.. que es eso de la pieza de calificación? Nadie me ha hablado de eso con anterioridad….

La siguiente pregunta fue cuanto tiempo había durado el concurso. Su respuesta también fue fácil y rápida… Todo fue muy bien y muy rápido, se abrió y se cerró en un abrir y cerrar de ojos.. todo muy fácil.

Pues bien, ante tales respuestas, mi conclusión no pudo ser otra que el concurso que le habían tramitado no servía a los fines propuestos, ya que fue un concurso sin activos y por tanto, no fue un concurso.

Para que un concurso exima de la responsabilidad al empresario sobre las deudas, y deje cerrada esta vía debe tramitarse la pieza de calificación con una declaración de no culpable. Y ello solo se consigue con la tramitación de un concurso ha sido sólidamente preparada y con activos suficientes para que la administración concursal no pueda instar un cierre del expediente por la via rápida ante la falta de total liquidez, presente o previsible dentro del periodo de tramitación del concurso

 

El Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, cuyo fin es mejorar el gobierno corporativo de estas sociedades, que incorpora las propuestas planteadas por la comisión de expertos en materia de gobierno corporativo que fueron analizadas por el Gobierno el pasado 18 de octubre, incidiendo las modificaciones sobre todo en las sociedades cotizadas, aunque también introducen novedades en todas las sociedades.

La norma aborda aspectos como las remuneraciones de los consejeros, la duración de su mandato, nombramientos, las situaciones de conflictos de interés y los deberes de lealtad y diligencia de los administradores, entre otros aspectos. El Anteproyecto se somete ahora al trámite de audiencia pública para su vuelta posterior al Consejo de Ministros y el inicio de la tramitación parlamentaria.

Las modificaciones de esta norma inciden, sobre todo, en las sociedades cotizadas, aunque también se introducen novedades de calado en todas las sociedades. Estas modificaciones son las siguientes:

 

COMPETENCIAS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Las medidas propuestas van encaminadas a ampliar las competencias de la junta general, reforzar los derechos de los accionistas minoritarios y asegurar la transparencia de la información que reciben los accionistas.

Se amplían a todas las sociedades de capital la facultad de intervención de la junta general en asuntos de gestión, a diferencia del actual artículo 161 LSC que reconoce dicha facultad a las sociedades de responsabilidad limitada.

En las sociedades cotizadas se atribuyen competencias adicionales a la junta sobre operaciones esenciales, derecho de los accionistas, asistencia a la junta general, fraccionamiento y voto divergente, derecho de información y aspectos relativos a la inscripción de  asociaciones y foros de accionistas.

 

 

a) Todas las sociedades

  • Intervención en asuntos de gestión: Se permite a la junta impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los Estatutos.
  • Votaciones: Se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.
  • Conflictos de interés entre accionistas: Se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés.
  • Impugnación de acuerdos sociales:
  • Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
  • Se amplía el plazo de impugnación desde los cuarenta días a un año.
  • En cuanto a la legitimación, se exige, al menos, el 1 por 100 del capital para poder ejercer la acción de impugnación.

b) Sociedades cotizadas

  • Competencias adicionales de la junta: Se le atribuye la decisión sobre operaciones esenciales: aquellas en las que el volumen de la operación supere el 25 por 100 del total de activos del balance.
  • Derechos de los accionistas: Se reduce el 5 por 100 al 3 por 100 el capital social necesario para ejercer los derechos de minoría.
  • Asistencia a la junta general: Se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por 1000 a mil acciones.
  • Fraccionamiento y voto divergente: Las entidades que actúen por cuenta de diversas personas podrán fraccionar y delegar el voto, como es el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios por cuenta del inversor último.

La fianza en el alquiler tanto de vivienda como de uso distinto de vivienda, como son los locales, oficinas, alquileres por temporada etcétera, se regulan en el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU).

La fianza es obligatoria, es decir, en todos los contratos de arrendamientos tiene que prestarse fianza. Ésta consiste en una mensualidad de renta en los casos de arrendamientos de viviendas y de dos mensualidades de renta en los casos de arrendamiento de uso distinto a vivienda. En el caso de que se celebrase un contrato de arrendamiento sin fianza, dicho contrato no será válido. Otro dato a destacar de la ley es que la fianza tiene que prestarse en metálico.

La fianza opera como garantía para el arrendador, con el objeto de cubrir los posibles daños y desperfectos que el arrendatario pueda causar en la vivienda y que no sean consecuencia del uso habitual de la misma

Casos en qué el Propietario pueda retener la fianza

Puede suceder que el propietario de la vivienda observe una serie de desperfectos que considera que son fruto de un mal uso del inquilino. En este caso el propietario podrá retener la fianza.

A modo de ejemplo: Si observamos que en el momento de finalizar el contrato existe algún desperfecto en la vivienda, como puede ser un cristal roto, que en el momento de entrar el inquilino este se encontraba en perfecto estado, si la fianza depositada era de 600€,  y el importe de la compra del cristal es de 200€, deberemos devolverle al inquilino la diferencia de 400€.

También cabe la posibilidad de retener la fianza en los casos que el propietario considere que el inquilino no ha cumplido con alguna de sus obligaciones como puede de carácter económico, en este caso el propietario podrá retener la fianza hasta el cumplimiento de la obligación.

Es aconsejable que antes de alquilar un piso amueblado, se tomen diversas fotografías del estado del mismo, para que en el momento de la entrega de las llaves se pueda comprobar bien el estado del inmueble tomando nuevas fotografías y así levantar acta firmada por arrendador y arrendatario, estas fotografías servirán como soporte para la posterior valoración en su caso de los desperfectos.

Es por ello que la restitución de la fianza no procede si el arrendatario ha provocado algún daño al inmueble, en estos casos, procederá la compensación manifestando así la fianza su función de garantía.

 

El 31 de octubre de 2013, el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Galardón, aprobó el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que viene a sistematizar la dispersa existente en la materia. De esta forma se simplifican y se actualizan los procedimientos en aquellos asuntos en los que no hay controversia pero en los que sí se necesita que intervenga un órgano judicial para la tutela de determinados derechos e intereses relativos al Derecho civil y mercantil.

El objetivo de la norma es simplificar y agilizar los procedimientos judiciales en asuntos en los que no hay controversia y liberar a los jueces de tareas que pasarán a ser asumidas por el secretario judicial, el notario o el registrador. Se elevará la edad mínima para contraer matrimonio de 14 a 16 años. Los notarios podrán celebrar matrimonios y tramitar divorcios.

 La norma persigue un doble objetivo: dotar a los ciudadanos de instrumentos eficaces y sencillos que les den seguridad jurídica y liberar a los jueces de determinadas tareas, lo que contribuirá a descongestionar la Administración de Justicia.

 La labor de los jueces es “ejecutar y hacer ejecutar lo juzgado”, si bien se les están encargando muchas otras tareas en las que actúan exclusivamente como fedatarios públicos. Estas tareas pasarán a ser asumidas por otros funcionarios públicos como los secretarios judiciales, los notarios o los registradores.

Este anteproyecto fija un procedimiento único (sin alternativas, o solo en sede judicial o solo ante otros fedatarios públicos) para resolver los asuntos planteados.

EXCEPCIONES: Únicamente habrá tres excepciones con posibilidad de dos procedimientos alternativos: Matrimonios y Divorcios, Consignaciones y Reconocimiento de deudas no contradichas.

INTERVENCION DEL FISCAL: En los asuntos de menores y personas con capacidad judicialmente (nueva denominación que según la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con discapacidad recibirán a partir de ahora estas personas) y la prueba de oficio cuando lo justifique un interés público.  Los beneficiarios de este derecho contarán con un descuento del 80% en el coste de los aranceles de los expedientes notariales y registrales.

 

LOS JUECES

Los jueces resolverán los expedientes en materia de personas, familia y algunos en materia mercantil y de derecho sucesorio. (Incluyendo: autorización judicial del reconocimiento de la filiación no matrimonial a la donación de órganos de donantes vivos, y el acogimiento de menores).

Eliminando el supuesto de emancipación por matrimonio. La edad para contraer matrimonio se ha elevado a los 16 años.

LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Los expedientes competencia del secretario judicial, consistirán en dar impulso a los de jurisdicción voluntaria, nombrar defensores judiciales, declarar ausencias y fallecimientos, actos de conciliación y nombrar al administrador, liquidador o interventor de entidades.

LOS REGISTRADORES

Los Registradores de la Propiedad y mercantiles se ocuparán de los expedientes registrales, entre los que figurará la convocatoria de junta general de las sociedades (que hasta ahora realizan los jueces de lo Mercantil), la constitución del sindicato de obligacionistas cuando las entidades no lo hagan y el nombramiento de auditores para el examen de las cuentas anuales.

 

LOS NOTARIOS

Los Notarios, a partir de ahora se encargarán:

1.-De los expedientes relativos a la declaración de herederos cuando no haya testamento y la protocolización de los testamentos ológrafos (manuscritos) y los otorgados verbalmente.

2.-Estos también se encargarán de designar al contador-partidor (persona responsable de dividir la herencia).

3.-En materia de obligaciones fijarán el plazo de cumplimiento, harán el ofrecimiento de pago y se ocuparán de la consignación de deudas pecuniarias, de lo que también se encargará el Secretario Judicial.

4.- También se ocuparán, de las subastas voluntarias, los expedientes en materia mercantil (nombramiento de peritos en contrato de seguros, procedimiento para robo o destrucción de títulos al portador y los depósitos y venta de bienes depositados).

5.- MATRIMONIOS: Posibilidad de que los notarios celebren matrimonios.

6.- DIVORCIOS: En cuanto a las separaciones y divorcios, en los casos de mutuo acuerdo e inexistencia de hijos menores o personas con capacidad judicialmente completada, los notarios se ocuparán de estos casos.

 

NUEVA REGULACION DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES

En los casos de sustracción internacional de menores, se ha procedido a reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil para regularlo como un proceso propio e independiente fuera de la jurisdicción voluntaria. Y por ello los Juzgados de Primera Instancia serán los competentes para dar respuesta a estos conflictos, a fin de poder solucionarlo de forma amistosa.

 

Una empresa financia sus actividades con recursos propios, (las aportaciones de los accionistas y los beneficios reinvertidos)   y recursos ajenos (préstamos, bonos de todo tipo, deudas de proveedores y otros).

Las participaciones preferentes, en el marco de la estructura de capital de las empresas, son productos híbridos que forman parte de los recursos propios  de las entidades de crédito y son instrumentos financieros que, en términos de riesgo, se sitúan entre las acciones ordinarias y la deuda, tanto sénior como subordinada.

Por lo que hace referencia a la estructura de las participaciones preferentes y su rendimiento, las participaciones preferentes tienen características similares a las de un bono de deuda de renta fija y las de una acción.  La Comisión Nacional del Mercado de Valores las enmarca dentro de la categoría de instrumentos de renta fija privada.

Finalmente hay que señalar e insistir en que las participaciones preferentes no son renta variable, sino renta fija, según ha sido expresamente definido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni tampoco son productos estructurados.

De esta manera, las participaciones preferentes, siguiendo a Mayorga Toledano, quedan definidas con los siguientes rasgos básicos:

1.- Conceden a su titular el derecho a una remuneración determinada en las condiciones de emisión y el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. No obstante hay que tener en cuenta que el pago puede ser:

a) Cancelado discrecionalmente por el consejo de administración de forma ilimitada, sin efecto acumulativo.

b) Cancelado obligatoriamente si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios, que se establecen en la norma.

c) Cancelado si el Banco de España lo exige basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito  emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

2.- No otorgan a sus titulares derechos políticos.

3.- No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

4.- Deben de tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

5.- Deben cotizar en mercados secundarios organizados. En España, el mercado AIAF.

6.- En supuestos de liquidación o disolución, se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotaparticipes.

7.- En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización. 

Diferencias con otros productos financieros: bonos y acciones.-

Las participaciones preferentes compartes con el bono que sus pagos, también llamados cupones, se definen sobre el importe nominal, su frecuencia de pago está definida desde su emisión (anual o semestral), así como el importe de los cupones (o su forma de cálculo). Los cupones pueden ser una cantidad fija, una cantidad variable vinculada a un tipo de interés o de referefencia o una combinación de ambos.

 Se parecen a las acciones por su condición de financiación perpetua y el hecho de que el cupón se paga sólo si hay beneficios. Por el contrario, a diferencia de las acciones, las participaciones preferentes incorporan una opción de amortización anticipada que confiere al emisor el derecho de cancelar el instrumento a cambio del pago del importe nominal.

 

El concepto de perpetuidad de la inversión.

El concepto de perpetuidad significa que el instrumento financiero no tiene un vencimiento determinado. Pero ello no quiere decir que no sea posible su liquidación en un mercado secundario organizado.  Por lo tanto, el carácter perpetuo de las participaciones preferentes las sitúa en el mismo plano que las acciones ordinarias, las divisas o los fondos de inversión, por señalar sólo algunos ejemplos, no siendo sinónimo de una inversión de la que su titular no pueda salir.

Existe  un mercado secundario de participaciones preferentes que se ha caracterizado tradicionalmente por una notable y profunda liquidez.

En España las participaciones preferentes se negocian en el mercado AIAF, que opera de forma diferente al bursátil. Se trata de un mercado bilateral (no centralizado como el bursátil) en el que las entidades emisoras y los clientes (en cualquier modalidad, entidad entidad, cliente cliente o entidad cliente) pactan los precios de la operación que con posterioridad comunican al mercado. Por lo tanto, el precio de este mercado es meramente orientativo dado que el que aparece publicado es un precio medio ponderado. 

La propia Comisión del Mercado de valores, al tratar sobre el AIAF expone que  

“… pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral.

La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima.

Por lo tanto los valores de los que los reclamantes son titulares no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar”.

 

Tabla Consolidada de consultas vinculantes de la DGT

Tribunal supremo   TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
PLENO
Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos

 
SENTENCIA
Sentencia Nº: 244/ 2013
Fecha Sentencia: 18/ 04/ 2013
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Nº: 1979/ 2011
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Parcialmente
Votación y Fallo: 20/ 03/ 2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: MRP

Excmos. Sres. :

D. Juan Antonio Xiol Ríos
D. Francisco Marín Castán
D. José Ramón Ferrándiz Gabriel
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Sebastián Sastre Papiol
D. Román García Varela
D. Xavier O’Callaghan Muñoz
D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recuso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por D. Miguel y D.ª Luisa, representados ante esta Sala por la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, contra la Sentencia núm. 283/ 2011, de 28 de junio, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, en el recurso de apelación núm. 289/ 2011, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 132/ 2010, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Valencia. Ha sido parte recurrida la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” , representada por la procuradora D.ªAna Llorens Pardo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

PRIMERO.- La procuradora D.ª Isabel Caudet Valero, en nombre y representación de D. Miguel y de D. ª Luisa, interpuso demanda de juicio ordinario, mediante escrito de 15 de enero de 2010, contra la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” , en la que suplicaba lo siguiente: «[…] dicte Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

»1. – Que se condene a la entidad demandada por causa de incumplimiento culposo con negligente del contrato de gestión, objeto de este procedimiento, a que abone a mi representada la suma de 291.488,84 euros.

»2. – Que se condene igualmente a la misma al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al Defensor del Cliente del BBVA por correo electrónico, según documento número diez de la demanda.

»3. – Que se le condene igualmente a abonar el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que se dicte la Sentencia.

»4. – Que se le condene al pago de las costas que se causen en este procedimiento.»

SEGUNDO. – La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Valencia y fue registrada como procedimiento ordinario núm. 132/ 2010. Una vez admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada para su contestación.

TERCERO. – El procurador de la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” , D. Jesús Rivaya Carol, contestó a la demanda, mediante escrito de 6 de abril de 2010, cuyo suplico decía: «[…] dicte Sentencia desestimando la demanda con expresa imposición de costas a los demandantes».

CUARTO. – Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 27 de Valencia dictó la sentencia 342/ 2010, de 30 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dña. Isabel Caudet Valero, en nombre de D. MIGUEL y LUISA, contra la entidad BBVA:

» a) Condeno a la entidad BBVA (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) por causa de incumplimiento culposo del contrato de gestión a que abone a los actores la suma de 291.488,84 euros

» b) Condeno a la entidad BBVA a pagar a los actores el interés legal de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al defensor del cliente de BBVA por correo electrónico (24 de abril de 2009) hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta el pago, los intereses del artículo 576 de la LEC.

» c) No se imponen las costas a ninguna de las partes.»

Tramitación en segunda instancia

QUINTO. – El representante procesal de la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” interpuso recurso de apelación contra la sentencia 342/ 2010, de 30 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Valencia, suplicando la absolución de su representada y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

SEXTO. – D.ª Isabel Caudet Valero, en representación de D. Miguel y de D.ª Luisa, se opuso al recurso de apelación interpuesto por la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” y solicitó que por la Audiencia Provincial se confirmara la referida Sentencia en todos sus extremos, con la expresa imposición a los apelantes de las costas causadas. Asimismo, impugnó el fallo de dicha Sentencia, en lo relativo a los pronunciamientos sobre costas, solicitando que se condenara a la demandada a pagar las costas generadas en la primera instancia, con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en la segunda instancia y demás que en derecho procedieran.

SÉPTIMO. – Del escrito de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la misma resolución apelada se dio traslado a la apelante principal, quien presentó escrito de oposición a la impugnación formalizada de contrario y suplicó a la Audiencia Provincial la estimación del recurso de apelación y la imposición de las costas de la instancia a la contraria, así como la desestimación de la impugnación con imposición de las causadas por la misma en la apelación a la parte impugnante.

OCTAVO. – La resolución del recurso de apelación correspondió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el núm. 289/ 2011 y t ras seguir los correspondientes trámites dictó la Sentencia núm. 283/ 2011, de 28 de junio, cuya parte dispositiva disponía: «FALLO: Estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Valencia, en proceso ordinario 132/ 10, revocamos dicha resolución y desestimando la demanda presentada por José M. Miguel y Luisa, absolvemos de sus pretensiones a BBVA SA, sin efectuar pronunciamiento de las costas en primera y segunda instancia.»

Interposición y tramitación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

NOVENO. – La representación procesal de D. Miguel y de D.ª Luisa interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y contra la Sentencia núm. 283/ 2011, de 28 de junio.

a) La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se basó en la falta de aplicación del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) El recurso de casación se fundamentó en la infracción:

1. – Del artículo 1726 del Código Civil en relación con la infracción de los artículos 255 y 264 del Código de Comercio.

2. – La infracción del artículo 79 de la Ley 24/ 1988 del Mercado de Valores, en relación con la inaplicación de su artículo 16.

DÉCIMO. – Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante la misma. Recibidas dichas actuaciones y personados D. Miguel y D.ª Luisa, por medio de la procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, y la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” , a través de la procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, se dictó Auto de 16 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva decía: «LA SALA ACUERDA:

»1° ) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Don Miguel y Doña Luisa contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) en el rollo de apelación nº 289/ 2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 132/ 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Valencia.

»2° ) Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS.»

UNDÉCIMO. – Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición a la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

DUODÉCIMO. – Se tuvo por formalizada la oposición y al no haber solicitado ambas partes la celebración de vista, quedó el recurso pendiente de vista o votación y fallo.

DECIMOTERCERO. – Se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de marzo del mismo año.

DECIMOCUARTO. – Teniendo en cuenta la materia sobre la que debe resolverse en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, se dejó sin efecto el señalamiento para votación y fallo fijado y se acordó someter al conocimiento del Pleno de la Sala del día 20 de marzo de 2013.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA, Magistrado de Sala

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. – Resumen de antecedentes

D. Miguel y Dª Luisa, casados entre sí en régimen de gananciales, interpusieron demanda contra la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” (en lo sucesivo, BBVA o “ el banco” ) en la que reclamaban la indemnización de 291.488,84 € porque el banco había cumplido negligentemente el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión concertado con los demandantes, al adquirir para los actores valores complejos y de alto riesgo como eran las participaciones preferentes de la entidad “ LEHMAN BROTHERS HOLDINGS INC” (en lo sucesivo, Lehman Brothers), cuyo valor se ha visto reducido en la cantidad reclamada como indemnización como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers, cuando los demandantes habían optado por un perfil de riesgo muy bajo al suscribir el contrato.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda al considerar que BBVA había cumplido negligentemente el contrato, básicamente por no haber facilitado a los demandantes información correcta y haber adquirido para los actores productos no garantizados que no se ajustaban a su perfil de cliente minorista que habían optado por un perfil de riesgo muy bajo.

BBVA recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y absolvió a BBVA.

Los argumentos en los que basaba su decisión eran, sucintamente, que el contrato de gestión de cartera de inversión se asemeja al de mandato para la gestión de un patrimonio ajeno en el que el mandatario no se compromete a un resultado concreto de la inversión pues contrae una obligación de medios y no de resultado, sin que el riesgo de la operación inversora se desplace a la entidad gestora, pues sigue siendo asumido por el inversor. Considera la Audiencia Provincial que los actores tuvieron información adecuada para comprender la naturaleza del producto que BBVA iba a adquirir para su cartera de inversión pues (i) recibieron información precontractual en las conversaciones previas a la concertación de la operación, a través de correos electrónicos en que se les ofrecía la información que demandaran (ii) en dichas negociaciones estaban asesorados por el Sr. Pérez, asesor de las empresas gestionadas por el codemandante Sr. Miguel, (iii) recibieron información tanto de la concreta adquisición de las participaciones preferentes como de la evolución posterior de su cartera, incluidas dichas participaciones preferentes, de forma periódica. Respecto a la naturaleza del producto en relación al perfil inversor de los demandantes, la Audiencia Provincial reconoce que puede llamar la atención que se compraran valores complejos y de riesgo a la vista de que los actores eligieron un perfil de riesgo muy bajo, pero afirma que la normativa vigente no impedía a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo y resulta probada la voluntad de los demandantes de adquirir las participaciones preferentes.

Los demandantes interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO. – Recurso extraordinario por infracción procesal.

La parte demandante interpone en primer lugar recurso extraordinario por infracción procesal en el que alega la infracción, por falta de aplicación, del art . 217.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La infracción consistiría en que la Audiencia Provincial no habría desplazado la carga de la prueba al profesional experto como debería haber hecho por razones de disponibilidad y facilidad probatoria al ser objeto de enjuiciamiento una relación contractual entre un consumidor de perfil de riesgo muy bajo y un profesional experto. Al existir dudas de hecho en la existencia de extralimitación de mandato conferido por los actores a la entidad demandada en relación a la adecuación del producto al perfil de los demandantes, alega la parte recurrente que las consecuencias negativas de la falta de prueba han sido atribuidas a los actores, incurriendo en la infracción procesal denunciada. Para justificar la existencia de tal infracción cita fragmentariamente el fundamento cuarto y el fundamento quinto de la sentencia de la Audiencia Provincial.

TERCERO. – Valoración de la Sala. La carga de la prueba

La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de “ non liquet ” (literalmente, “ no está claro” ) que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art . 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art . 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art . 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

En el caso objeto de este recurso no se ha producido esa infracción. La sentencia de la Audiencia Provincial no adopta el pronunciamiento revocatorio de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y desestimatorio de la demanda basándose en que determinados hechos hayan quedado sin probar o deficientemente acreditados. A lo que hace referencia cuando afirma «ciertamente en este punto llama la atención y puede generar dudas fácticas» es a la existencia de una cuestión de contornos difíciles, por existir elementos que parecen contradictorios, como es el perfil del riesgo otorgado a los demandantes en comparación con la contratación de instrumentos financieros complejos de alto riesgo con posibilidad de pérdida. Pero valora que con base en los hechos probados (conversaciones y correos electrónicos previos a la firma del contrato, modo en que se marcaron las casillas sobre perfil de riesgo y tipos de valores a adquirir en el documento que recogía el contrato de gestión de cartera, presencia del Sr. Pérez como asesor de los demandantes, asentimiento de éstos en la adquisición de las preferentes de Lehman Brothers) puede considerarse que no hubo extralimitación del banco ni incumplimiento de sus deberes negociales. La solución dada por la Audiencia Provincial podrá ser cuestionada por su conformidad a las características y naturaleza del contrato que unía a las partes y a la normativa que le es aplicable, pero no supone una aplicación de las reglas de la carga de la prueba pues no se basa la decisión en la inexistencia o insuficiencia de prueba sobre un determinado extremo relevante para resolver el litigio.

Si los recurrentes discrepan de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en la valoración jurídica de tales hechos por considerar que los mismos han de ser considerados como un incumplimiento de los deberes que para la entidad bancaria resultaban del contrato concertado con los demandantes conforme a la normativa legal aplicable (Código Civil, Código de Comercio, Ley del Mercado de Valores y normativa que la desarrolla), tal cuestión no afecta a los hechos, ni por tanto a la carga de la prueba, sino a cuestiones de naturaleza jurídica propias del recurso de casación. Es ahí donde deben ser analizadas.

Por lo expuesto, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser desestimado.

CUARTO. – Recurso de casación. Infracción de los preceptos del Código Civil y del Código de Comercio relativos al mandato. Infracción del derecho de información del inversionista establecido en la Ley del Mercado de Valores.

El primer motivo del recurso de casación interpuesto por los demandantes se enuncia del siguiente modo: «Infracción de los artículos 1.726 del Código Civil relativo al contrato de mandato, en relación a la infracción de los artículos 255 y 264 del Código de Comercio, relativos al contrato de comisión mercantil y artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores».

Los argumentos que sustentan este motivo del recurso son, resumidamente, que (i) existió una extralimitación de BBVA en el mandato concedido por los demandantes pues adquirió para la cartera que gestionaba productos que no eran acordes al perfil del inversor y (ii) el inversor solo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos que pueden tener relevancia para el buen f in de la operación.

El segundo y último motivo del recurso de casación de encabeza con el siguiente enunciado: «Infracción del artículo 79 de la Ley 24/ 1988 del Mercado de Valores en relación con la inaplicación del artículo 16 de la Ley del Mercado de Valores de 1988, aplicable al supuesto que tratamos, ya que dispone que las entidades de gestión deben facilitar a sus clientes información de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, refiriéndose a estos deberes de información la Orden de 25 de octubre de 1995 y la norma 13ª de la Circular 1/ 1996 de 27 de marzo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores».

El motivo se basa, sucintamente, en la vulneración por parte del BBVA del derecho de información de los demandantes como consumidores que suscriben contratos de adquisición de valores o productos de inversión (i) en el momento inicial de adquirir las participaciones preferentes de Lehman Brothers y (ii) en el periodo que precedió a la quiebra de esta entidad.

QUINTO. – Las alegaciones de la recurrida respecto de la inadmisibilidad del recurso.

La recurrida BBVA alega que los motivos del recurso de casación han de ser inadmitidos pues pretenden la revisión de las conclusiones probatorias de la Audiencia Provincial sobre la extralimitación de BBVA en el mandato conferido y sobre el cumplimiento por dicha entidad de su deber de información.

La alegación no puede ser estimada. Para apreciar si hubo o no extralimitación de BBVA en el mandato conferido en virtud del contrato de gestión discrecional de cartera concertado y si cumplió o no el deber de información derivado del mismo no solamente es preciso fijar cómo sucedieron los hechos sino también valorarlos jurídicamente teniendo en cuenta las exigencias jurídicas derivadas del contrato suscrito por las partes y de las normas legales aplicables al mismo.

Que la Audiencia Provincial afirme que BBVA no se extralimitó del mandato recibido y que los demandantes tuvieron la información pertinente supone algo más que fijar unos determinados hechos, que efectivamente deben permanecer inalterados en casación. Supone realizar un enjuiciamiento de los mismos aplicándoles las normas legales cuya infracción se denuncia, pues tales normas determinan cuál debe ser la conducta de la empresa que presta servicios de inversión en el cumplimiento del mandato recibido del inversor y cómo debe cumplir sus obligaciones de información al inversor. Como afirma la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 683/ 2012, de 21 de noviembre, RC núm. 1729/ 2010,

con cita de varias anteriores, la determinación de los hechos en los que la Audiencia Provincial basa su valoración jurídica no puede ser variada en casación, pero sí puede serlo la propia valoración jurídica de tales hechos. Se t rata de aplicar juicios de valor que aportan criterios adecuados para la subsunción de los hechos probados en el concepto jurídico previsto en la norma, cuyo control no queda fuera de la casación.

Alega asimismo BBVA que se realiza en el recurso de casación una cita de preceptos heterogéneos, lo cual no es cierto puesto que se citan preceptos legales reguladores del mandato y de la conducta a observar por la empresa que opera en el mercado de valores con la que el inversor concierta el contrato de gestión de carteras.

SEXTO. – Valoración de la Sala. El contrato de gestión de carteras de inversión: obligaciones impuestas al profesional por la normativa reguladora.

Los motivos han de ser analizados y resueltos conjuntamente, por la estrecha relación que presentan. Los litigantes concertaron un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, que es aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art . 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores.

En línea con lo declarado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/ 1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/ 1994, puede afirmarse que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Quinta, de 21 de noviembre de 2002, dictada en el asunto C-356/ 2000, caso Testa y Lazzeri contra Comisiones Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), afirma en su párrafo 38 que la gestión de carteras debe efectuarse con arreglo a un mandato en virtud del cual el inversor faculta a una empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor.

Por tanto, es un contrato que por su función económica y su significación jurídica encaja en el esquema contractual del mandato o comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. Se caracteriza por la especificidad de su objeto y se basa en la confianza del cliente hacia el profesional del mercado de valores al que confiere amplias facultades para realizar, por cuenta del cliente inversor, las operaciones que considere más convenientes para el objetivo perseguido, conseguir una mayor rentabilidad, en relación a un ámbito restringido de actividad, el de la inversión en valores negociables.

La citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 687/ 1998, de 11 de julio, RC núm. 1195/ 1994, afirma que dicho contrato carece de una regulación específica y detallada de su aspecto jurídico-privado. No obstante, varias normas legales y reglamentarias de Derecho interno, y algunas normas comunitarias, han regulado los requisitos que han de cumplir las entidades que se dediquen a la gestión de carteras de inversión, su organización interna y código de conducta. En principio son normas que regulan principalmente aspectos j jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, pero tienen incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en aspectos tales como imparcialidad y buena fe exigibles al profesional en su relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, información que debe recabar

de los clientes y que debe facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc. Entre las principales normas que hacen relación a este contrato, vigentes en la fecha en que el mismo fue concertado, pueden destacarse las siguientes:

1) La Ley del Mercado de Valores, que en su art . 63.1.d consideraba servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley “ la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores” , y dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de inversión, previendo su desarrollo reglamentario. El art . 79 invocado por los recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán:

«a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado […] .

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios […] .

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados […] .»

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/ 22/ CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva pueden destacarse las siguientes:

«Artículo 11.

»1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. […] Estas normas obligarán a la empresa de inversión:

»- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

»- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;

»- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad;

»- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados;

»- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;

»- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un t rato equitativo;

»- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado. […]

»Artículo 12.

»La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. […]»

Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/ 39/ CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso “ Kolpinghuis Nijmegen” , asunto 80/ 86). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/ 13/ CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores.

2) Real Decreto 629/ 1993, de 3 de mayo, que establece las normas de actuación en los mercados de Valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art . 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos […] . 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

3) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/ 1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art . 9, información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»).

4) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones:

« Segundo. Principios y deberes generales de actuación Las entidades que, con arreglo a lo »1. previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:

Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. […]

Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente «criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.»

«Cuarto. Formalización contractual de la gestión de carteras

»Las relaciones entre el cliente y el gestor de cartera deberán estar formalizadas mediante un contrato tipo de gestión de cartera, conforme a lo previsto en el número octavo de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 Dichos contratos serán redactados de forma clara y fácilmente comprensible, y cuyo contenido abarcará, al menos, los siguientes aspectos:

Descripción pormenorizada de los »a) criterios generales de inversión acordados entre el cliente y la entidad.

Relación »b) concreta y detallada de los diferentes tipos de operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar, en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados, productos estructurados y financiados.

Deberá constar la autorización del cliente en forma separada sobre cada uno de dichos valores, instrumentos o tipos de operación. […]».

Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/ 22/ CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada

operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera (“ con arreglo al mandato del cliente” o “ a los mandatos del cliente” , se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato (arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

SÉPTIMO. – El estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe.

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art . 79 de la Ley del Mercado de Valores. Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cf r. art . 3 del Real Decreto 1310/ 2005, de 4 de noviembre). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos conómicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art . 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art . 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art . 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/ 1993, de 3 de mayo, art . 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se t rata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo “muy bajo” , que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y t ras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de “ cualesquiera contratos u operaciones…” ), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, t ras indicara qué responde cada uno de los perfiles posibles (de “muy bajo” a “muy alto” ) se añada: “ además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar] , de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse” . En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades (“…lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto” , “… comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan…” , etc. ) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (“ el cliente… dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversones. . . ” ).

Que con anterioridad a la suscripción del contrato se remitieran correos electrónicos a los demandantes, a través del Sr. Pérez, no supone tampoco el cumplimiento del estándar de información exigido por la normativa del mercado de valores a la vista de que la información facilitada no alerta en absoluto sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva (“…el cálculo de los cupones anuales que pagaría las emisiones de Preferentes que estuvimos comentando ayer y la TAE que representa el precio al que compramos…” ). Tampoco lo supone que la empleada del banco se ofreciera a facilitar los datos que se le pidieran. La obligación de información que establece la normativa legal invocada por los recurrentes es una obligación activa, no de mera disponibilidad. El contrato de gestión discrecional de cartera de inversión es un contrato basado en la confianza del inversor en el profesional experto en el mercado de valores. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 28/ 2003, de 20 de enero,

RC núm. 1755/ 1997, hacía referencia a «[…] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.». La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociables justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible.

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados del Sr. Pérez, asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/ 10. Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas j unto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Lo expuesto lleva a que el recurso de casación deba ser estimado.

OCTAVO. – La casación de la sentencia de la Audiencia Provincial supone que anulemos y dejemos sin efecto dicha sentencia y asumamos la instancia.

Respecto del recurso de apelación interpuesto por BBVA, los anteriores fundamentos suponen que dicho recurso ha de ser desestimado y el pronunciamiento condenatorio objeto del recurso, confirmado.

Respecto de la impugnación del pronunciamiento por el que no se hacía expresa imposición de las costas de primera instancia, formulada por los demandantes, se considera que la complejidad de la situación fáctica y jurídica objeto del litigio y la ausencia de una doctrina jurisprudencial consolidada justifica que el Juzgado de Primera Instancia hiciera uso de la excepción al principio de vencimiento y no hiciera expresa imposición de las costas de primera instancia, sin que sea exigible una fundamentación especialmente prolija para aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en la imposición de las costas.

NOVENO. – Costas

De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, que se desestima, deben ser impuestas a los recurrentes y no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación, que se estima.

Al revocarse la sentencia de la Audiencia Provincial y acordarse la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, las costas del recurso de apelación deben ser impuestas al BBVA y las de la impugnación, a los demandantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1. – Desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Miguel y D.ª Luisa contra la sentencia núm. 283/ 2011, de 28 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, dictada en el recurso de apelación núm. 289/ 2011.

2. – Imponemos a los expresados recurrentes las costas del recurso extraordinario por infracción procesal que desestimamos.

3. – Estimamos recurso de casación interpuesto por D. Miguel y D.ª Luisa contra la sentencia núm. 283/ 2011, de 28 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, dictada en el recurso de apelación núm. 289/ 2011.

4. Casamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno, y en su lugar acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” y la impugnación de D. Miguel y D.ª Luisa contra la sentencia núm. 342/ 2010, de 30 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Valencia en el procedimiento de juicio ordinario núm. 132/ 2010, que confirmamos, cuyo fallo es del siguiente tenor:

«Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dña. Isabel Caudet Valero, en nombre de D. MIGUEL y LUISA, contra la entidad BBVA:

» a) Condeno a la entidad BBVA (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) por causa de incumplimiento culposo del contrato de gestión a que abone a los actores la suma de 291.488,84 euros

» b) Condeno a la entidad BBVA a pagar a los actores el interés legal de dicha cantidad desde el momento en que se requiere de pago al defensor del cliente de BBVA por correo electrónico (24 de abril de 2009) hasta la fecha de sentencia y desde ésta hasta el pago, los intereses del artículo 576 de la LEC.

» c) No se imponen las costas a ninguna de las partes».

5. Condenamos a la entidad “ BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ” a las costas del recurso de apelación y a D. Miguel y D.ª Luisa a las costas de la impugnación.

6. No procede imposición de las costas del recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Antonio Xiol Ríos Francisco Marín Castán
José Ramón Ferrándiz Gabriel José Antonio Seijas Quintana
Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas
Ignacio Sancho Gargallo Francisco Javier Orduña Moreno
Rafael Sarazá Jimena Sebastián Sastre Papiol
Román García Varela Xavier O’Callaghan Muñoz
Rafael Gimeno-Bayón Cobos

PUBLICACIÓN. – Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Sarazá Jimena, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como secretario de la misma, certifico.

Untitled-1En los contratos de franquicia resulta común la obligación a cargo del franquiciado de no ejercer, directa o indirectamente, una actividad comercial similar a aquella en la que se ejecuta el modelo de empresa de la franquiciadora, así como la obligación de no adquirir intereses financieros en el capital de una empresa competidora.

Aunque dicha previsión contractual pueda suponer una limitación a la libertad empresarial del franquiciado, la licitud de dichas cláusulas ha resultado admitida por la doctrina.

¿Qué ocurre si un franquiciado resuelve unilateralmente el contrato de franquicia antes de la expiración del término convenido y abre una nueva tienda de similar o idéntica actividad?

¿Podríamos considerar que infringe dicho pacto de no competencia? Habremos de estar a varios factores:

1)      En primer lugar qué posición ostenta el franquiciado en el nuevo negocio: si actúa directamente, a través de terceros que le representan, o bien si es socio mayoritario o socio minoritario en el nuevo negocio…

2)      En segundo lugar, si la actividad de la nueva empresa es o no idéntica a la que es objeto de explotación en la franquicia. Aquí pueden surgir discrepancias, pero hay un punto decisivo si se constata la utilización del know how por el ex franquiciado en su nuevo negocio.

La cuestión se podría complicar aún más si la franquiciada es persona jurídica y han sido sus socios los que (i) han transmitido las participaciones a favor de una única persona, y  (ii) una vez resuelto el contrato de franquicia de forma unilateral por la franquiciada (persona jurídica) han aprovechado dicho local para abrir un nuevo negocio de su exclusiva titularidad y con actividad parcialmente coincidente.

En previsión de todos estos supuestos, resulta fundamental incluir cláusulas de penalidad por incumplimiento del pacto de no competencia en el contrato de franquicia, no sólo a cargo de la franquiciada (en el caso de persona jurídica), sino también a cargo de los socios que figuren en el momento de concertación del contrato, y todo ello en defensa de los intereses de tutela de los derechos de propiedad industrial del franquiciador.

ImagenEs lugar común el miedo que el deudor concursado tiene al día después de haber presentado el concurso. Básicamente es el miedo a lo desconocido, la sensación de dejar de tener el timón de su vida, de su negocio, aunque lleve rumbo de colisión.

El día después de que el abogado haya presentado a través de su representación procesal el concurso de acreedores al Juzgado Decano, no ocurre nada. Todo sigue igual. Nadie toma el timón de la nave.

¿Cuáles son las fases por las que pasa el concurso de acreedores hasta que nace definitivamente y otro toma el timón?

a)     En primer lugar, el concurso, una vez presentado, no cambia nada. El concurso de acreedores todavía no ha nacido. En este momento, la protección concursal es aún provisional, pendiente del nacimiento efectivo del concurso.

 b)     El concurso cambia, nace, una vez el Juzgado ha admitido a trámite el concurso, mediante una resolución en forma de auto, y el nombramiento del administrador concursal. Ese día el concurso de acreedores nace formalmente con toda su fuerza, tanto protectora como opresora.

1- La acción protectora, aparece con la presentación del concurso se consolida la declaración formal del mismo.  A partir de ese momento, el patrimonio del deudor concursado se encuentra protegido por una aura invisible que impide que terceros, con algunas limitaciones, persigan sus bienes de forma individualizada. Gráficamente sería como estar metido en una pelota transparente en la que las flechas (demandas) de los acreedores, rebotan. La experiencia de los clientes señalan que es una sensación dulce, tranquilizadora, en la que la presión cesa por unos días.   

 2- La segunda, la acción opresora, por llamarla de alguna manera, viene de la mano del administrador concursal. Este, una vez tomada posesión de su cargo, instruirá al administrador de la concursada sobre sus deberes y obligaciones. Aquí la pregunta más común, es la que sigue: ¿que puedo hacer o no hacer, que me puede hacer o no hacer el administrador concursal?

 c)     Distingamos las dos posibles situaciones que la ley contempla:

 1- En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.  Esto es, podrá continuar con su actividad cotidiana, siguiendo no obstante las prescripciones que le indique el administrador concursal en relación a la atención de pagos y a la generación de nuevas obligaciones.

2- En caso de concurso necesario o en casos de concursos de liquidación, por regla general se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. En este supuesto, será el administrador concursal el que controlará y decidirá con carácter único las actuaciones a emprender durante la tramitación del concurso. El administrador de la sociedad cesara de su cargo y no conservará ninguna facultad de dirección o administración de la sociedad.

No obstante lo anterior, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.

A solicitud de la administración concursal y oído el concursado, el juez, mediante auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión de las facultades del deudor sobre su patrimonio.

Hasta ahora hemos comentado el tema de las empresas. Pero ¿que ocurre si el que concursa es una herencia? En este caso corresponderá a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición sobre el caudal relicto, sin que pueda cambiarse esta situación.

Y finalmente, que ocurre cuando el concursado es una persona física, ¿que sucede con su patrimonio, con sus facultades? ¿que puede hacer y no hacer? En los supuestos de persona física, el administrador concursal tomará posesión de sus bienes y le designará una pensión de alimentos para su subsistencia, siempre que en ella existan bienes bastantes para atender sus necesidades.

 

 

 

 

 

 

 

La legislación concursal esta pensada para ayudar a las empresas a mantener su actividad en situaciones de dificultad empresarial. Para ello determina de una forma clara, junto con la legislación mercantil el quien, el cuando, y el porque.

El articulo primero de la Ley Concursal establece que podrán presentar concurso tanto las personas físicas como las personas jurídicas. También seran susceptibles de solicitar concurso de acreedores las herencias yacentes, siempre que no hayan sido aceptadas.  Y podrán solicitarlo tanto los deudores como los acreedores.

Visto quien puede solicitar concurso de acreedores, la pregunta es cuándo. Para responder a esta pregunta hemos de ir al articulo 2 de la Ley Concursal y al articulo … de la Ley de Sociedades de Capital.

La legislación concursal establece que deberá solicitarse concurso de acreedores cuando se estime una situación de insolvencia inminente. Una vez estimada dicha situación, tiene dos meses de plazo para presentar el concurso de acreedores.  Articulo 5bis.

Por otra parte la legislación mercantil, siguiendo el mismo criterio, establece que deberá ser solicitado el concurso de acreedores, cuando, la sociedad se encentre con una situación de fondos propios negativos y no haya optado por regularizar dicha situación mediante acuerdos societarios de ampliación o disminución, o liquidación de la sociedad. Si transcurridos dos meses desde que se tiene conocimiento de dicha situación de fondos propios negativos no adopta ninguna de estas posibilidades, la sociedad está obligada a presentar concurso de acreedores.

Estos plazos no concurren cuando es el acreedor el que solicita el concurso de acreedores de su deudor y cuando el deudos solicita, en méritos del articulo 5 bis de la Ley Concursal un periodo de tres meses para negociar las deduas con sus acreedores.

Finalmente, la cuestión mas importante de es saber porque debe una sociedad solicitar al Juzgado entrar en situación concursal o porque un acreedor puede instar una concurso de acreedores de su deudor.

De conformidad con la legislación concursal se debe solicitar en situación de insolvencia presente o inminente. Una situación de insolvencia inminente no significa esperar a que la sociedad no tenga crédito, tenga deudas por doquier, haya generado desconfianza y mala relación con sus proveedores, y clientes, y sus créditos de proveedores hayan sido embargados. No. La situación de insolvencia es cuando ya se ve en el horizonte la imposibilidad de atender pagos en un futuro próximo de seis meses vista. Y es ahí donde la situación concursal puede ayudar. En términos médicos, podríamos decir que si llevas al enfermo al hospital cuando no tiene ni una gota de sangre, dificilmente podrán salvarle. Si le llevas cuando la herida se empieza a hacer grande y se aventura la imposiblidad de cortar por uno mismo la hemorragia, pueden haber muchas opciones de salvación. Este es un error, todavía, muy común en nuestra clase empresarial que conviene enfatizar.

Finalmente, el acreedor también puede solicitar la inclusión de su deudora en situación concursal. Podrá hacerlo cuando, instados los correspondientes procesos de reclamación de deudas, se hayan seguido sus bienes sin que los mismos cubran la totalidad de sus crédito. Este hecho, por si solo, habilita al acreedor a instar un concurso de acreedores.  También es posible que un acreedor solicite un concurso de acreedores cuando tenga conocimiento de una situación de sobreseimiento general de impagos de su deudor, de la existencai de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general a su patrimonio  o cuando tenga conocimiento de que se están practicando alzamientos o liquidaciones apresurada o ruinosa de sus bienes por parte del deudor. La ultima de las opciones es cuando el acreedor tenga conocimiento del impago generalizado de las siguientes obligaciones: pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo peridodo; las de pago de salarios e indeminizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres ultimas mensualidades.

Canal ICAB TV

http://www.canalicab.tv/project/quien-cuando-y-porque-presentar-un-concurso-de-acreedores/

         La ley de Enjuiciamiento Criminal o ley del proceso penal, va a sufrir la enésima r eforma, si bien no  ha habido  tiempo de aprobarla en la pasada legislatura, parece probable que se apruebe en la presente legislatura.

La modificación más relevante es un claro cambio de modelo,                            desde el actual:

– en el que es el juez instructor ( juez de instrucción) el que investiga,

– y otro juez o tribunal (juzgado de lo penal o Audiencia Provincial) el que Juzga,

al nuevo modelo, en el cual:

– será el Ministerio Fiscal el que asuma la dirección de la investigación.

–  además habrá un juez de garantías ( que controlará la investigación del fiscal)

– un juez de la audiencia preliminar ( que determinará si existen elementos suficientes para sostener la acusación)

– y por último el juez que juzgará la causa.

Dicha reforma afectará a la mayoría de procesos que lleguen al Juzgado.

Paralelamente también se aprobará un ley de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal, en la que se incorporará el derecho a la segunda instancia penal y se vetará la investigación indefinida. También se elevarán a rango de ley orgánica algunos aspectos del derecho de defensa y el secreto profesional.

Es un cambio de gran trascendencia en el ámbito penal, y habrá que ver si sirve para mejorar el proceso penal.

Alberto Salgado

Responsable Derecho Penal A3Legal

La guarda y custodia (o custodia para ser breves) se podría definir como el hecho de tener físicamente la compañía del menor, cuidarle, atenderle, ser responsable de lo que le ocurra y de sus actos. Ambos progenitores tienen a los menores bajo su custodia cuando les tienen en su compañía.

Cuando en una sentencia o convenio se refleja que se otorga la custodia de una menor a uno de los progenitores, lo que nos está diciendo es que el menor convivirá habitualmente con uno de los progenitores, y que se relacionará con el otro de una forma y en unos tiempos determinados (régimen de visitas). Por lo tanto, pasará más tiempo en compañía de uno de los dos. Pero el poder de decisión sobre las cuestiones que afecten a los menores, los derechos y deberes de los progenitores hacia los hijos no forman parte de la custodia sino que conforman la PATRIA POTESTAD, y ésta, genéricamente, es de titularidad y ejercicio conjunto de los dos progenitores.

Existe una creencia social errónea sobre el poder de decisión que tiene el progenitor custodio sobre los hijos, que tener la custodia significa tener un poder de decisión superior o absoluto sobre el menor, privando al otro progenitor del derecho a decidir sobre el menor. Y NO ES ASÍ. La custodia NO ES un STATUS DE PRIVILEGIO de un progenitor frente al otro. La custodia se refiere a la convivencia y no implica titularidad de ningún otro derecho.

Las decisiones sobre el menor quedan intocadas en tanto en cuanto la PATRIA POTESTAD se mantiene compartida. Por lo tanto, las decisiones sobre el menor serán CONJUNTAS. Si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al Juez, en procedimiento de Patria Potestad y éste, tras escuchar a ambos progenitores, y al hijo si tuviera suficiente juicio, y, en todo caso, si es mayor de 12 años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir sobre la cuestión concreta, al padre o a la madre.

La custodia permite tomar decisiones unilaterales por parte del progenitor que la tiene en cada momento (recordemos que custodia, en efecto, es convivencia, y que cuando los menores están disfrutando de la compañía del progenitor “que tiene régimen de visitas” están bajo la custodia de éste), pero se trata únicamente de decisiones ordinarias en la vida del menor, los actos que, de acuerdo con el uso social y las circunstancias, pueden ser adoptadas por el progenitor en compañía del que se encuentren en aquel momento.

¿Cuales son, pues, las decisiones que forman parte de la patria potestad, y, por lo tanto, para las que se requiere el acuerdo de los dos?

Nos guiaremos aquí por el artículo 139 del Codi de Familia de Catalunya que nos dice que es necesario el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del menor de forma que se le aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. Se entenderá tácitamente otorgado el consentimiento si ha transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo sin que el progenitor no manifieste su desacuerdo, tal y como establece el art. 138 del mismo Codi.

Por lo tanto, poniendo en común cuanto refiere el Codi de Familia, con el Código Civil y la jurisprudencia, se entienden como decisiones conjuntas, que forman y están integradas en la PATRIA POTESTAD y que, por lo tanto, no puede tomarlas uno solo de los progenitores, las que se refieren al lugar de residencia del menor, al centro educativo, las que comporten gastos extraordinarios, las relativas a actos o celebraciones religiosas, las de seguimiento de fiestas y actividades de los hijos, así como las relativas a asistencia médica y/o psicológica, tratamientos y elección de los profesionales correspondientes.

Assumpció Martinez Rogés
Responsable Dº Familia A3Legal

La Ley establece la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia en los que existan hijos menores oincapacitados. El Fiscal examinará el convenio que propongan las partes en lo que afecte a los hijos. Si entiende que el convenio los ampara suficientemente instará su aprobación, pero si no es así, deberá oponerse a su aprobación. Cuando el procedimiento no sea con el acuerdo de los progenitores, el Fiscal aparecerá como una “tercera parte” y actuando como tal, tendrá la función de contestar a la demanda , siempre únicamente en cuanto se refiera a los hijos. Por lo tanto, podríamos decir que el legislador tenía la idea de que el Fiscal actuara como defensor de los menores.
En este “papel”, lo deseable sería que la intervención del Fiscal fuera realmente activa en favor de los menores, como la figura que existe en los procedimientos norteamericanos, en los que aparece la figura del “Guardian”, un abogado que representa a los hijos. Si hay más de un hijo, pueden haber diversos “Guardian”. Articulará los intereses de los menores, les representará. Hablará con ellos, con los padres, con los profesores, médicos y otras personas de su entorno , de forma que con su visión, al margen de las visiones que puedan alegar los padres, se pueda tomar la mejor decisión sobre la guarda, salud y educación de los menores.
Pero el “papel” de nuestro Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia se queda muy corto. Muchas veces se limita a emitir un escrito standard en el que lo que se dice y nada es lo mismo. Muchas veces el escrito está mecanografiado y el número de actuaciones va escrito a mano, lo que denota que ni tan sólo se ha hecho una impresión personalizada del escrito. Eso sí, en derecho común español, si el Fiscal no presta su conformidad, no podremos optar a una custodia compartida.

Quizás podríamos acercarnos un poco al sistema norteamericano…

Gran concepto jurídico, lleno de dudas, fuente de confusiones… Voy a intentar darle una visión lo más clara y práctica posible…
Es un conjunto de facultades que se confieren por via legal, para el cumplimiento de unos deberes. (Clarísima definición ¿?) Padres e hijos tienen juridicamente una relación que les viene determinada por la via legal por el simple hecho de la filiación. Siempre los progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos y tienen derecho a relacionarse con ellos… aunque no ejerzan la patria potestad.

De este primer punto debe extraerse con meridiana claridad que, con o sin atribución de patria potestad, los progenitores tienen deber de velar, deber de alimentos y derecho a relacionarse con el menor.
Sólo por la filiación se inician directamente unas obligaciones y derechos que comportan a priori una patria potestad compartida. Sólo una resolución judicial al respecto podrà modificar esta “adjudicación”. Pero la privación o exclusión de la patria potestad NO desvincula al progenitor de sus obligaciones para con los hijos, de forma que se mantiene la obligación de alimentos y el derecho a relacionarse con los menores.

La Patria potestad es personalísma, viene dada como consecuencia de la filiación. Es irrenunciable, ya que es una cuestión de orden público y su renúncia provocaría perjuicio a tercero. Es intransmisible aunque pueden delegarse determinadas funciones a terceros, delegación que es absolutamente revocable. Es general, ya que comprende cualesquiera intereses de los hijco y confiere amplias facultades de administración y representación. Y es Temporal ya que se extingue cuando los sometidos a ella alcanzan plena capacidad.

Assumpció Martínez- Area de Familia

El 23 de Julio pasado fue publicada en el Boe la Orden Pre/2072/2011, de 22 de Julio, por la que se reactiva el periodo transitorio en relación a la libre circulación de los trabajadores de Rumanía. El tratado de adhesión de Rumanía a la Unión Europea se realizó el 1 de enero de 2007, preveía un periodo transitorio de hasta siete años, durante el cual los Estados miembros podían establecer medidas para regular el acceso de los rumanos al mercado de trabajo. En España el periodo transitorio tuvo una duración de dos años.

No obstante preveía la posibilidad de que los Estados miembros reactiven el periodo transitorio cuando sufran perturbaciones en su mercado de trabajo que puedan poner en grave peligro el índice de empleo. Y el gobierno español considerando que en la actualidad se da dicha circunstancia, ha procedido a reinstaurar dicho periodo transitorio.

Dicha medido entró el vigor el pasado 23 de Julio, y tendrá una vigencia hasta diciembre de 2012, fecha en la cual el gobierno evaluará los efectos del periodo transitorio, y decidirá si se prorroga o da por terminado.

 

Alberto Salgado

Responsable Departamento Extranjería A3Legal

Cuando nos planteamos la ruptura de pareja, el divorcio en definitiva, una primera decisión está en la elección del Abogado a quien confiar nuestro “problema”. Muchas veces vamos a ver a alguno que conocemos (aunque no sabemos a que se dedica exactamente) o a aquel que alguien conocido nos comenta. Quizás le encarguemos el asunto, porque no sabemos a quien más acudir, y luego resulte que la elección no ha sido acertada, no ya por lo que se refiere a los conocimientos legales sobre la materia , sino por las sensaciones que nos transmite. El proceso de divorcio tiene una carga emocional enorme, que lo impregna todo. El cliente necesita una sensación de atención y seguridad en la gestión de su situación. Para el cliente, angustiado por estos cambios en su vida, su asunto se percibe como único, como el más importante. Por ello, un buen Abogado de Familia deberá seguir unos protocolos básicos de actuación para con el cliente, de forma que el cliente se sienta “arropado” en este nuevo camino. Sin estas bases, no estaremos ante un buen Abogado de Familia, y, quizás, nos hayamos equivocado en la elección.

  1.  Debe darse una comunicación regular entre Abogado y cliente. El cliente requiere una respuesta rápida a su consulta. El Abogado de Familia debería responder al cliente en un plazo lo más breve posible, aunque sea simplemente para decirle al cliente que está en ello y que le tiene presente.
  2.  El cliente deberá estar puntualmente informado del estado del procedimiento y de las posibles situaciones que puedan producirse en un futuro próximo. Debe estar informado de las estrategias que se pueden seguir, del desarrollo del proceso, tanto del de negociación como del proceso judicial. El cliente debería ser informado de los documentos que se generen en su expediente, tener copia de los mismos, y deberá tener opción a la revisión final de los escritos que se vayan a presentar, previamente a su presentación. Esl proceso de divorcio cambiará su vida y le afecta de una forma muy directa en la esfera personal para el futuro, de forma que deberá tener opción a decidir.
  3. Disponibilidad del Abogado. Es evidente que, aunque nos parezca que nuestro caso es único y el más importante del mundo, el Abogado llevará diversos asuntos a un mismo tiempo. No podemos pretender una disponibilidad de 24 h dia, 365 dias año, pero el buen abogado de Familia será de fácil alcance, sea telefónicamente o a través de los buenos medios técnicos de que disponemos en la actualidad. Un Abogado que pospone o cancela las citas continuamente es un mal Abogado de Familia
  4. En la gestión de asuntos de Derecho de familia las pequeñas cosas son muy importantes. El buen profesional debe ser siempre cortés, educado y atento, con el cliente, pero también mostrar modos correctos frente al contrario. La hostilidad y rudeza no son armas productivas. En asuntos de familia el cliente no siempre tiene razón, y es función del buen Abogado que las diferencias de opinión en la forma de conducir un determinado aspecto sean resueltas de forma cortés, dándo una respuesta razonada. En definitiva el cliente espera del Letrado consejo y comunicación. El buen Abogado de Familia aconsejará al cliente sobre las mejores estrategias a seguir, analizando con éste los hechos relevantes y la ley para permitir al cliente tomar decisiones bien informadas sobre su asunto, manteniéndole puntualmente informado de todo el proceso .

Assumpció Martinez. Area de Familia.

Como a todos los despachos, cada dia llueven solicitudes de clientes relativas a clientes a los que les están ejecutando la hipoteca o están a punto de ejecutarsela. Ante la infinidad de informaciones que aparecen en todos los medios, todo el mundo piensa que es de lo más fácil conseguir que el banco se quede con los bienes o llegue a un acuerdo. Y pese aque cada dia están más accesibles a negociaciones, no deja de ser dificil y complicado.

Lo primero que hay que valorar es la situación de la hipoteca, si se ha dejado de pagar o no y si hay inminencia de que se deje de pagar por imposibilidad de recursos propios o por que se van a acumular deudas sobre la finca provinientes del impago de otros créditos. Por ejemplo, que se deje de pagar el préstamo del coche y que la entidad embargue el piso, lo que supone tener un piso hipotecado dos veces. También dependerá de si el hipotecante tiene avalistas solventes o no. Si tiene avalistas que pueden responder del crédito, está claro que será más complicado.

Todas estas variables señaladas, pueden hacer más facil o más dificil las negociaciones con el banco y la busqueda de soluciones sobre las que no hay un numero de opciones cerradas, sino que puede ser tan amplio como las circunstancias de las partes exijan. Y dichas circunstancias pasan por pactar una mora en el pago de principal, para disminuir la quota,conseguir que el banco se quede con la vivienda pactando un contrato de alquiler con opción a compra, instar al banco a la ejecución para poder acceder a la misma vivienda a un precio razonable una vez el banco se la haya adjudicado, y otras actuaciones más complejas que puedan logar el objetivo final de no perder la vivienda y que el banco no tenga una vivienda más en su patrimonio.

Como siempre, lo importante en todas estas cuestioneses tener un buen asesoramiento que permita buscar en conjunto con el banco la mejor solución para ambas partes, lo que obliga a entender que el banco no es siempre el malo y que tambíén tiene que defender sus legítimos intereses. La búsqueda de opciones maximalistas en las negociaciones nunca suele dar buen resultado. Por el contrario, tener claro cuál es el punto de encuentro posible,facilita y mucho el acuerdo. Hasta pronto.

Hasta ahora, los causantes de un accidente de tráfico en el que hubiera habido víctimas mortales, no eran acusados por la Fiscalía de un delito de homicidio imprudente, salvo casos excepcionales. Sin embargo a partir de agosto de 2011, la Fiscalía de Seguridad Vial, va a cambiar el criterio y acusará de un delito de:

a) Homicidio imprudente, siempre que haya habido víctimas mortales en un accidente de tráfico.

b) Lesiones imprudentes, cuando haya habido heridos graves en un accidente de tráfico.

El delito de Homicidio imprudente está castigado en el código penal con una pena de uno a cuatro años de prisión, y el de Lesiones imprudentes con una pena de entre tres meses y tres años de prisión.

Estos nuevos criterios serán aplicados tanto por la Guardia Civil, como por los Mossos d Esquadra, la Ertzaintza y los Fiscales.

La Fiscalía tendrá en cuenta una serie de criterios a la hora de realizar dichas imputaciones como por ejemplo, conducir con una tasa de alcohol en aire de 2,5mg, conducir con un exceso de velocidad de mas de 30Km/ hora por encima del límite de 120 Km/h, o que haya invasión de la calzada contraria.

Por todo ello, en caso de tener la mala suerte de verse envuelto en un accidente de los referidos, será más importante que nunca estar bien asesorado.

Afortunadamente, la jurisprudencia relativa al Baremo que regula el importe e las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, inició un nuevo rumbo en 2010. El Tribunal Supremo dictó dos sentencias en marzo y mayo de 2010, de acuerdo con las cuales la indemnización por lucro cesante (o ingresos dejados de obtener a consecuencia del accidente) eran insuficientes y debían incrementarse un 75% en lo relativo a los días de baja. La Audiencia de Alava, en una muy reciente sentencia, aumenta sustancialmente una indemnización por muerte de un jubilado, a favor de la viuda, al añadir a la indemnización de primera instancia, el 50% de la ingresos que la
viuda hubiera percibido (lucro cesante).

Probablemente esto se traducirá en una reforma del baremo en el sentido de aumentar las indemnizaciones por lucro cesante, no obstante lo cual no parece fácil que dicho aumento vaya a ser tan elevado como se desprende de la citada jurisprudencia. Por ello siempre es aconsejable estar bien asesorado en caso de haber sido víctima de un accidente de tráfico.

Hace ya más de un año, recomendé a un cliente con una empresa en dificultades, la toma de decisiones en relación a la reestructuración de los fondos propios de la sociedad, en primer lugar, y posteriormente, que tomara una decisión sobre que es lo que quería hacer con la empresa.

Tras varias reuniones y explicaciones sobre los pros y contras de cada una de las diferentes acciones y decisiones que se podían tomar, optó en primer lugar por una ampliación de capital, por compensación de créditos, que dejó el patrimonio social formalmente estructurado. Por otro lado, tomó la decisión de continuar con la actividad, mínima, pero suficiente, para ir liquidando a la totalidad de los acreedores y proveedores, incluidos hacienda y seguridad social. No me lo invento… existe gente así.

Con mucho trabajo y esfuerzo, y con el soporte de una empresa que nutría a la suya de un pequeño volumen de trabajo, pero de cobro seguro (el gran problema de las sociedades), este pequeño empresario sigue liquidando las deudas de la sociedad y vigilando no incurrir en responsabilidad y manteniendo varios puestos de trabajo.

No obstante ello, recientemente un proveedor le ha instado una demanda de responsabilidad social de administrador. Lo ha hecho con base en una pretendida desaparición de facto de la sociedad, falta de depósito de las cuentas anuales y falta de actividad mercantil.

Ninguno de los fundamentos de la demanda han supuesto base suficiente para prosperar, dado que, gracias a la toma de decisiones en el momento adecuado, la sociedad siempre ha tenido fondos propios positivos, ha mantenido su actividad y ha ido liquidando a sus proveedores y acreedores, de forma pausada y continuada, lo que implica, per se, el cumplimiento de la normativa mercantil.

De no haber tomado decisiones correctas, bien la que finalmente tomó, o la presentación de un concurso de acreedores, el órgano de administración de la sociedad se hubiera visto irremediablemente abocado, no a una, sino a decenas de demandas, con responsabilidad segura por parte del organo de administración y, por tanto, con un coste mucho mayor del que ha supuesto ir liquidando progresivamente a los proveedores y acreedores o los costes de un concurso de acreedores. Y cuando hablamos de decisiones, sobre todo, me refiero a las formales.

Cuantos conocemos a empresas que simplemente intentan pagar deudas sin dar relevancia a que formalmente su situación sea correcta? Y cuantos de estos empresarios se ven condenados por sentencias, pese a su buena voluntad, que provocan el cierre de la sociedad y la responsabilidad personal por no seguir las directrices que establece la legislación para evitar su responsabilidad?

Buen fin de semana.

¿Tiene defensa en el ámbito penal conducir con un carnet con el saldo de puntos agotado? Como siempre, depende del supuesto, de las circunstancias… no cabe generalizar, cada caso es distinto. Recientemente llevé un asunto de este tipo, y tras estudiar detenidamente el atestado, hablar a fondo con el interesado y conocer todos los detalles, logramos demostrar que al cliente no le habían notificado correctamente que su saldo de puntos se había agotado. Es decir que sin conocer dicha circunstancia, entendemos que no hay delito, y así lo entendió también el Juez, que procedió a archivar el proceso judicial, tras tomar declaración al cliente. En cualquier caso y para evitar incurrir en un delito contra la seguridad en el tráfico, conviene estar puntualmente informado del saldo de puntos de cada uno.

¿Hasta dónde alcanza la guarda y custodia? La guarda y custodia (o custodia para ser breves) se podría definir como el hecho de tener físicamente la compañía del menor, cuidarle, atenderle, ser responsable de lo que le ocurra y de sus actos. Ambos progenitores tienen a los menores bajo su custodia cuando les tienen en su compañía. Cuando en una sentencia o convenio se refleja que se otorga la custodia de una menor a uno de los progenitores, lo que nos está diciendo es que el menor convivirá habitualmente con uno de los progenitores, y que se relacionará con el otro de una forma y en unos tiempos determinados (régimen de visitas). Por lo tanto, pasará más tiempo en compañía de uno de los dos. Pero el poder de decisión sobre las cuestiones que afecten a los menores, los derechos y deberes de los progenitores hacia los hijos no forman parte de la custodia sino que conforman la PATRIA POTESTAD, y ésta, genéricamente, es de titularidad y ejercicio conjunto de los dos progenitores. Existe una creencia social errónea sobre el poder de decisión que tiene el progenitor custodio sobre los hijos, que tener la custodia significa tener un poder de decisión superior o absoluto sobre el menor, privando al otro progenitor del derecho a decidir sobre el menor. Y NO ES ASÍ. La custodia NO ES un STATUS DE PRIVILEGIO de un progenitor frente al otro. La custodia se refiere a la convivencia y no implica titularidad de ningún otro derecho. Las decisiones sobre el menor quedan intocadas en tanto en cuanto la PATRIA POTESTAD se mantiene compartida. Por lo tanto, las decisiones sobre el menor serán CONJUNTAS. Si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al Juez, en procedimiento de Patria Potestad y éste, tras escuchar a ambos progenitores, y al hijo si tuviera suficiente juicio, y, en todo caso, si es mayor de 12 años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir sobre la cuestión concreta, al padre o a la madre. La custodia permite tomar decisiones unilaterales por parte del progenitor que la tiene en cada momento (recordemos que custodia, en efecto, es convivencia, y que cuando los menores están disfrutando de la compañía del progenitor “que tiene régimen de visitas” están bajo la custodia de éste), pero se trata únicamente de decisiones ordinarias en la vida del menor, los actos que, de acuerdo con el uso social y las circunstancias, pueden ser adoptadas por el progenitor en compañía del que se encuentren en aquel momento. ¿Cuales son, pues, las decisiones que forman parte de la patria potestad, y, por lo tanto, para las que se requiere el acuerdo de los dos? Nos guiaremos aquí por el artículo 139 del Codi de Familia de Catalunya que nos dice que es necesario el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del menor de forma que se le aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. Se entenderá tácitamente otorgado el consentimiento si ha transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo sin que el progenitor no manifieste su desacuerdo, tal y como establece el art. 138 del mismo Codi. Por lo tanto, poniendo en común cuanto refiere el Codi de Familia, con el Código Civil y la jurisprudencia, se entienden como decisiones conjuntas, que forman y están integradas en la PATRIA POTESTAD y que, por lo tanto, no puede tomarlas uno solo de los progenitores, las que se refieren al lugar de residencia del menor, al centro educativo, las que comporten gastos extraordinarios, las relativas a actos o celebraciones religiosas, las de seguimiento de fiestas y actividades de los hijos, así como las relativas a asistencia médica y/o psicológica, tratamientos y elección de los profesionales correspondientes.

Hace unos dias un cliente me presentó un supuesto que me ha dado que pensar. El cliente es un empresario que se dedica a trabajar en el sector de la construcción. Como todos, ha sufrido los efectos de la crisis y ha tenido impagados. Y como muchos también, tenía su crédito asegurado en una entidad de seguros de crédito de reconocido prestigio. En una obra en concreto, el credito resultó impagado. Y la entidad aseguradora cubrió el importe asegurado en los porcentajes pactados.

Un año después, una vez vencida la garantía, el empresario reclamó a la constructora la devolución de la retención practicada en garantía, dado que no hubo  defecto de obra. Y como era de esperar, no hizo frente a su obligación. El empresario reclamó a la entidad aseguradora que cubriera el riesgo en los porcentajes pactados. Pero al contrario que en la ocasión anterior, la aseguradora se negó. El argumento ha sido que el importe de las retenciones nunca es objeto de cobertura, a no ser que sea contratado por el Asegurado como suplemento especial al Contrato de Seguro.

Examinado el contrato de seguro en cuestión, no he podido descubrir, ni tan sólo indiciariamente, en que lugar de toda la póliza (me la leí toda) aparece este punto. Sí, por el contrario aparecen expresiones que no dejan lugar a dudas sobre la inclusión de dichos importes en la cobertura, tales como “la garantía del seguro alcanza a la parte aplazada del precio” o, por el contrario, en el apartado de riesgos excluidos de cobertura, no se hace referencia a esta retención, sino que se mencionan hasta diez supuestos sin que en ninguno de ellos pueda entenderse incluido, ni tan solo remotamente, este tipo de retención.

Es cierto que existe un seguro específico para este tipo de coberturas. Pero no es menos cierto que el empresario no tiene por que conocer la existencia de dicho seguro. Y es más cierto todavía, que dentro del apartado de exclusiones de crédito, debería figurar expresamente este punto. Lo contrario es llevar al error al asegurado, que es la parte más débil. Y por ello vamos a defenderlo ante los tribunales, dada la negativa de la entidad aseguradora a asumir nuestro planteamiento.

Os contaré, como siempre, que dicen los tribunales al respecto.

Que es A3Legal?

A3Legal es un despacho jurídico liderado por tres abogados con mas de veinte años de experiencia en el ambito legal, con formación específica en diferentes areas del derecho y cuyo nexo de unión lo conforman su voluntad de servicio al publico en general, tanto particular como empresa, rigor jurídico en la aplicación de la ley y flexibilidad en la relación con el cliente, combinando el contacto directo y personal, cuando es requerido, con la aplicación de las nuevas tecnologias de comunicación que permiten afrontar cuestiones en todo el territorio nacional así como también en inglés. Con un lenguaje directo y claro para el cliente, es nuestro objetivo tener una relación en la que éste entienda lo que pasa, porque pasa y las posibles vias de actuación frente a la cuestión planteada.

A3Legal is a legal firm comprising three lawyers with more than 20 years experience in the legal world and with specific professional training in different areas of law. Their link shapes their desire to serve the public in general – as much private individuals as companies – strict when applying the law but flexible in relation to the client and combining personal and direct contact when necessary through applying new communication technologies which allow us to answer queries from all over the national territory as well as in English. In direct and clear language for the client, it’s our objective to have a relationship in which the latter understands what is happening, why it’s happening and the possible avenues of action which confront the problem which has arisen.