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Archive for the ‘Concurso de acreedores’ Category

Untitled-1En los contratos de franquicia resulta común la obligación a cargo del franquiciado de no ejercer, directa o indirectamente, una actividad comercial similar a aquella en la que se ejecuta el modelo de empresa de la franquiciadora, así como la obligación de no adquirir intereses financieros en el capital de una empresa competidora.

Aunque dicha previsión contractual pueda suponer una limitación a la libertad empresarial del franquiciado, la licitud de dichas cláusulas ha resultado admitida por la doctrina.

¿Qué ocurre si un franquiciado resuelve unilateralmente el contrato de franquicia antes de la expiración del término convenido y abre una nueva tienda de similar o idéntica actividad?

¿Podríamos considerar que infringe dicho pacto de no competencia? Habremos de estar a varios factores:

1)      En primer lugar qué posición ostenta el franquiciado en el nuevo negocio: si actúa directamente, a través de terceros que le representan, o bien si es socio mayoritario o socio minoritario en el nuevo negocio…

2)      En segundo lugar, si la actividad de la nueva empresa es o no idéntica a la que es objeto de explotación en la franquicia. Aquí pueden surgir discrepancias, pero hay un punto decisivo si se constata la utilización del know how por el ex franquiciado en su nuevo negocio.

La cuestión se podría complicar aún más si la franquiciada es persona jurídica y han sido sus socios los que (i) han transmitido las participaciones a favor de una única persona, y  (ii) una vez resuelto el contrato de franquicia de forma unilateral por la franquiciada (persona jurídica) han aprovechado dicho local para abrir un nuevo negocio de su exclusiva titularidad y con actividad parcialmente coincidente.

En previsión de todos estos supuestos, resulta fundamental incluir cláusulas de penalidad por incumplimiento del pacto de no competencia en el contrato de franquicia, no sólo a cargo de la franquiciada (en el caso de persona jurídica), sino también a cargo de los socios que figuren en el momento de concertación del contrato, y todo ello en defensa de los intereses de tutela de los derechos de propiedad industrial del franquiciador.

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La legislación concursal esta pensada para ayudar a las empresas a mantener su actividad en situaciones de dificultad empresarial. Para ello determina de una forma clara, junto con la legislación mercantil el quien, el cuando, y el porque.

El articulo primero de la Ley Concursal establece que podrán presentar concurso tanto las personas físicas como las personas jurídicas. También seran susceptibles de solicitar concurso de acreedores las herencias yacentes, siempre que no hayan sido aceptadas.  Y podrán solicitarlo tanto los deudores como los acreedores.

Visto quien puede solicitar concurso de acreedores, la pregunta es cuándo. Para responder a esta pregunta hemos de ir al articulo 2 de la Ley Concursal y al articulo … de la Ley de Sociedades de Capital.

La legislación concursal establece que deberá solicitarse concurso de acreedores cuando se estime una situación de insolvencia inminente. Una vez estimada dicha situación, tiene dos meses de plazo para presentar el concurso de acreedores.  Articulo 5bis.

Por otra parte la legislación mercantil, siguiendo el mismo criterio, establece que deberá ser solicitado el concurso de acreedores, cuando, la sociedad se encentre con una situación de fondos propios negativos y no haya optado por regularizar dicha situación mediante acuerdos societarios de ampliación o disminución, o liquidación de la sociedad. Si transcurridos dos meses desde que se tiene conocimiento de dicha situación de fondos propios negativos no adopta ninguna de estas posibilidades, la sociedad está obligada a presentar concurso de acreedores.

Estos plazos no concurren cuando es el acreedor el que solicita el concurso de acreedores de su deudor y cuando el deudos solicita, en méritos del articulo 5 bis de la Ley Concursal un periodo de tres meses para negociar las deduas con sus acreedores.

Finalmente, la cuestión mas importante de es saber porque debe una sociedad solicitar al Juzgado entrar en situación concursal o porque un acreedor puede instar una concurso de acreedores de su deudor.

De conformidad con la legislación concursal se debe solicitar en situación de insolvencia presente o inminente. Una situación de insolvencia inminente no significa esperar a que la sociedad no tenga crédito, tenga deudas por doquier, haya generado desconfianza y mala relación con sus proveedores, y clientes, y sus créditos de proveedores hayan sido embargados. No. La situación de insolvencia es cuando ya se ve en el horizonte la imposibilidad de atender pagos en un futuro próximo de seis meses vista. Y es ahí donde la situación concursal puede ayudar. En términos médicos, podríamos decir que si llevas al enfermo al hospital cuando no tiene ni una gota de sangre, dificilmente podrán salvarle. Si le llevas cuando la herida se empieza a hacer grande y se aventura la imposiblidad de cortar por uno mismo la hemorragia, pueden haber muchas opciones de salvación. Este es un error, todavía, muy común en nuestra clase empresarial que conviene enfatizar.

Finalmente, el acreedor también puede solicitar la inclusión de su deudora en situación concursal. Podrá hacerlo cuando, instados los correspondientes procesos de reclamación de deudas, se hayan seguido sus bienes sin que los mismos cubran la totalidad de sus crédito. Este hecho, por si solo, habilita al acreedor a instar un concurso de acreedores.  También es posible que un acreedor solicite un concurso de acreedores cuando tenga conocimiento de una situación de sobreseimiento general de impagos de su deudor, de la existencai de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general a su patrimonio  o cuando tenga conocimiento de que se están practicando alzamientos o liquidaciones apresurada o ruinosa de sus bienes por parte del deudor. La ultima de las opciones es cuando el acreedor tenga conocimiento del impago generalizado de las siguientes obligaciones: pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo peridodo; las de pago de salarios e indeminizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres ultimas mensualidades.

Canal ICAB TV

http://www.canalicab.tv/project/quien-cuando-y-porque-presentar-un-concurso-de-acreedores/

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Hace ya más de un año, recomendé a un cliente con una empresa en dificultades, la toma de decisiones en relación a la reestructuración de los fondos propios de la sociedad, en primer lugar, y posteriormente, que tomara una decisión sobre que es lo que quería hacer con la empresa.

Tras varias reuniones y explicaciones sobre los pros y contras de cada una de las diferentes acciones y decisiones que se podían tomar, optó en primer lugar por una ampliación de capital, por compensación de créditos, que dejó el patrimonio social formalmente estructurado. Por otro lado, tomó la decisión de continuar con la actividad, mínima, pero suficiente, para ir liquidando a la totalidad de los acreedores y proveedores, incluidos hacienda y seguridad social. No me lo invento… existe gente así.

Con mucho trabajo y esfuerzo, y con el soporte de una empresa que nutría a la suya de un pequeño volumen de trabajo, pero de cobro seguro (el gran problema de las sociedades), este pequeño empresario sigue liquidando las deudas de la sociedad y vigilando no incurrir en responsabilidad y manteniendo varios puestos de trabajo.

No obstante ello, recientemente un proveedor le ha instado una demanda de responsabilidad social de administrador. Lo ha hecho con base en una pretendida desaparición de facto de la sociedad, falta de depósito de las cuentas anuales y falta de actividad mercantil.

Ninguno de los fundamentos de la demanda han supuesto base suficiente para prosperar, dado que, gracias a la toma de decisiones en el momento adecuado, la sociedad siempre ha tenido fondos propios positivos, ha mantenido su actividad y ha ido liquidando a sus proveedores y acreedores, de forma pausada y continuada, lo que implica, per se, el cumplimiento de la normativa mercantil.

De no haber tomado decisiones correctas, bien la que finalmente tomó, o la presentación de un concurso de acreedores, el órgano de administración de la sociedad se hubiera visto irremediablemente abocado, no a una, sino a decenas de demandas, con responsabilidad segura por parte del organo de administración y, por tanto, con un coste mucho mayor del que ha supuesto ir liquidando progresivamente a los proveedores y acreedores o los costes de un concurso de acreedores. Y cuando hablamos de decisiones, sobre todo, me refiero a las formales.

Cuantos conocemos a empresas que simplemente intentan pagar deudas sin dar relevancia a que formalmente su situación sea correcta? Y cuantos de estos empresarios se ven condenados por sentencias, pese a su buena voluntad, que provocan el cierre de la sociedad y la responsabilidad personal por no seguir las directrices que establece la legislación para evitar su responsabilidad?

Buen fin de semana.

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