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Archive for the ‘Derecho de Familia’ Category

La guarda y custodia (o custodia para ser breves) se podría definir como el hecho de tener físicamente la compañía del menor, cuidarle, atenderle, ser responsable de lo que le ocurra y de sus actos. Ambos progenitores tienen a los menores bajo su custodia cuando les tienen en su compañía.

Cuando en una sentencia o convenio se refleja que se otorga la custodia de una menor a uno de los progenitores, lo que nos está diciendo es que el menor convivirá habitualmente con uno de los progenitores, y que se relacionará con el otro de una forma y en unos tiempos determinados (régimen de visitas). Por lo tanto, pasará más tiempo en compañía de uno de los dos. Pero el poder de decisión sobre las cuestiones que afecten a los menores, los derechos y deberes de los progenitores hacia los hijos no forman parte de la custodia sino que conforman la PATRIA POTESTAD, y ésta, genéricamente, es de titularidad y ejercicio conjunto de los dos progenitores.

Existe una creencia social errónea sobre el poder de decisión que tiene el progenitor custodio sobre los hijos, que tener la custodia significa tener un poder de decisión superior o absoluto sobre el menor, privando al otro progenitor del derecho a decidir sobre el menor. Y NO ES ASÍ. La custodia NO ES un STATUS DE PRIVILEGIO de un progenitor frente al otro. La custodia se refiere a la convivencia y no implica titularidad de ningún otro derecho.

Las decisiones sobre el menor quedan intocadas en tanto en cuanto la PATRIA POTESTAD se mantiene compartida. Por lo tanto, las decisiones sobre el menor serán CONJUNTAS. Si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al Juez, en procedimiento de Patria Potestad y éste, tras escuchar a ambos progenitores, y al hijo si tuviera suficiente juicio, y, en todo caso, si es mayor de 12 años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir sobre la cuestión concreta, al padre o a la madre.

La custodia permite tomar decisiones unilaterales por parte del progenitor que la tiene en cada momento (recordemos que custodia, en efecto, es convivencia, y que cuando los menores están disfrutando de la compañía del progenitor “que tiene régimen de visitas” están bajo la custodia de éste), pero se trata únicamente de decisiones ordinarias en la vida del menor, los actos que, de acuerdo con el uso social y las circunstancias, pueden ser adoptadas por el progenitor en compañía del que se encuentren en aquel momento.

¿Cuales son, pues, las decisiones que forman parte de la patria potestad, y, por lo tanto, para las que se requiere el acuerdo de los dos?

Nos guiaremos aquí por el artículo 139 del Codi de Familia de Catalunya que nos dice que es necesario el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del menor de forma que se le aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. Se entenderá tácitamente otorgado el consentimiento si ha transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo sin que el progenitor no manifieste su desacuerdo, tal y como establece el art. 138 del mismo Codi.

Por lo tanto, poniendo en común cuanto refiere el Codi de Familia, con el Código Civil y la jurisprudencia, se entienden como decisiones conjuntas, que forman y están integradas en la PATRIA POTESTAD y que, por lo tanto, no puede tomarlas uno solo de los progenitores, las que se refieren al lugar de residencia del menor, al centro educativo, las que comporten gastos extraordinarios, las relativas a actos o celebraciones religiosas, las de seguimiento de fiestas y actividades de los hijos, así como las relativas a asistencia médica y/o psicológica, tratamientos y elección de los profesionales correspondientes.

Assumpció Martinez Rogés
Responsable Dº Familia A3Legal

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La Ley establece la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia en los que existan hijos menores oincapacitados. El Fiscal examinará el convenio que propongan las partes en lo que afecte a los hijos. Si entiende que el convenio los ampara suficientemente instará su aprobación, pero si no es así, deberá oponerse a su aprobación. Cuando el procedimiento no sea con el acuerdo de los progenitores, el Fiscal aparecerá como una “tercera parte” y actuando como tal, tendrá la función de contestar a la demanda , siempre únicamente en cuanto se refiera a los hijos. Por lo tanto, podríamos decir que el legislador tenía la idea de que el Fiscal actuara como defensor de los menores.
En este “papel”, lo deseable sería que la intervención del Fiscal fuera realmente activa en favor de los menores, como la figura que existe en los procedimientos norteamericanos, en los que aparece la figura del “Guardian”, un abogado que representa a los hijos. Si hay más de un hijo, pueden haber diversos “Guardian”. Articulará los intereses de los menores, les representará. Hablará con ellos, con los padres, con los profesores, médicos y otras personas de su entorno , de forma que con su visión, al margen de las visiones que puedan alegar los padres, se pueda tomar la mejor decisión sobre la guarda, salud y educación de los menores.
Pero el “papel” de nuestro Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia se queda muy corto. Muchas veces se limita a emitir un escrito standard en el que lo que se dice y nada es lo mismo. Muchas veces el escrito está mecanografiado y el número de actuaciones va escrito a mano, lo que denota que ni tan sólo se ha hecho una impresión personalizada del escrito. Eso sí, en derecho común español, si el Fiscal no presta su conformidad, no podremos optar a una custodia compartida.

Quizás podríamos acercarnos un poco al sistema norteamericano…

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Gran concepto jurídico, lleno de dudas, fuente de confusiones… Voy a intentar darle una visión lo más clara y práctica posible…
Es un conjunto de facultades que se confieren por via legal, para el cumplimiento de unos deberes. (Clarísima definición ¿?) Padres e hijos tienen juridicamente una relación que les viene determinada por la via legal por el simple hecho de la filiación. Siempre los progenitores están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos y tienen derecho a relacionarse con ellos… aunque no ejerzan la patria potestad.

De este primer punto debe extraerse con meridiana claridad que, con o sin atribución de patria potestad, los progenitores tienen deber de velar, deber de alimentos y derecho a relacionarse con el menor.
Sólo por la filiación se inician directamente unas obligaciones y derechos que comportan a priori una patria potestad compartida. Sólo una resolución judicial al respecto podrà modificar esta “adjudicación”. Pero la privación o exclusión de la patria potestad NO desvincula al progenitor de sus obligaciones para con los hijos, de forma que se mantiene la obligación de alimentos y el derecho a relacionarse con los menores.

La Patria potestad es personalísma, viene dada como consecuencia de la filiación. Es irrenunciable, ya que es una cuestión de orden público y su renúncia provocaría perjuicio a tercero. Es intransmisible aunque pueden delegarse determinadas funciones a terceros, delegación que es absolutamente revocable. Es general, ya que comprende cualesquiera intereses de los hijco y confiere amplias facultades de administración y representación. Y es Temporal ya que se extingue cuando los sometidos a ella alcanzan plena capacidad.

Assumpció Martínez- Area de Familia

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Cuando nos planteamos la ruptura de pareja, el divorcio en definitiva, una primera decisión está en la elección del Abogado a quien confiar nuestro “problema”. Muchas veces vamos a ver a alguno que conocemos (aunque no sabemos a que se dedica exactamente) o a aquel que alguien conocido nos comenta. Quizás le encarguemos el asunto, porque no sabemos a quien más acudir, y luego resulte que la elección no ha sido acertada, no ya por lo que se refiere a los conocimientos legales sobre la materia , sino por las sensaciones que nos transmite. El proceso de divorcio tiene una carga emocional enorme, que lo impregna todo. El cliente necesita una sensación de atención y seguridad en la gestión de su situación. Para el cliente, angustiado por estos cambios en su vida, su asunto se percibe como único, como el más importante. Por ello, un buen Abogado de Familia deberá seguir unos protocolos básicos de actuación para con el cliente, de forma que el cliente se sienta “arropado” en este nuevo camino. Sin estas bases, no estaremos ante un buen Abogado de Familia, y, quizás, nos hayamos equivocado en la elección.

  1.  Debe darse una comunicación regular entre Abogado y cliente. El cliente requiere una respuesta rápida a su consulta. El Abogado de Familia debería responder al cliente en un plazo lo más breve posible, aunque sea simplemente para decirle al cliente que está en ello y que le tiene presente.
  2.  El cliente deberá estar puntualmente informado del estado del procedimiento y de las posibles situaciones que puedan producirse en un futuro próximo. Debe estar informado de las estrategias que se pueden seguir, del desarrollo del proceso, tanto del de negociación como del proceso judicial. El cliente debería ser informado de los documentos que se generen en su expediente, tener copia de los mismos, y deberá tener opción a la revisión final de los escritos que se vayan a presentar, previamente a su presentación. Esl proceso de divorcio cambiará su vida y le afecta de una forma muy directa en la esfera personal para el futuro, de forma que deberá tener opción a decidir.
  3. Disponibilidad del Abogado. Es evidente que, aunque nos parezca que nuestro caso es único y el más importante del mundo, el Abogado llevará diversos asuntos a un mismo tiempo. No podemos pretender una disponibilidad de 24 h dia, 365 dias año, pero el buen abogado de Familia será de fácil alcance, sea telefónicamente o a través de los buenos medios técnicos de que disponemos en la actualidad. Un Abogado que pospone o cancela las citas continuamente es un mal Abogado de Familia
  4. En la gestión de asuntos de Derecho de familia las pequeñas cosas son muy importantes. El buen profesional debe ser siempre cortés, educado y atento, con el cliente, pero también mostrar modos correctos frente al contrario. La hostilidad y rudeza no son armas productivas. En asuntos de familia el cliente no siempre tiene razón, y es función del buen Abogado que las diferencias de opinión en la forma de conducir un determinado aspecto sean resueltas de forma cortés, dándo una respuesta razonada. En definitiva el cliente espera del Letrado consejo y comunicación. El buen Abogado de Familia aconsejará al cliente sobre las mejores estrategias a seguir, analizando con éste los hechos relevantes y la ley para permitir al cliente tomar decisiones bien informadas sobre su asunto, manteniéndole puntualmente informado de todo el proceso .

Assumpció Martinez. Area de Familia.

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¿Hasta dónde alcanza la guarda y custodia? La guarda y custodia (o custodia para ser breves) se podría definir como el hecho de tener físicamente la compañía del menor, cuidarle, atenderle, ser responsable de lo que le ocurra y de sus actos. Ambos progenitores tienen a los menores bajo su custodia cuando les tienen en su compañía. Cuando en una sentencia o convenio se refleja que se otorga la custodia de una menor a uno de los progenitores, lo que nos está diciendo es que el menor convivirá habitualmente con uno de los progenitores, y que se relacionará con el otro de una forma y en unos tiempos determinados (régimen de visitas). Por lo tanto, pasará más tiempo en compañía de uno de los dos. Pero el poder de decisión sobre las cuestiones que afecten a los menores, los derechos y deberes de los progenitores hacia los hijos no forman parte de la custodia sino que conforman la PATRIA POTESTAD, y ésta, genéricamente, es de titularidad y ejercicio conjunto de los dos progenitores. Existe una creencia social errónea sobre el poder de decisión que tiene el progenitor custodio sobre los hijos, que tener la custodia significa tener un poder de decisión superior o absoluto sobre el menor, privando al otro progenitor del derecho a decidir sobre el menor. Y NO ES ASÍ. La custodia NO ES un STATUS DE PRIVILEGIO de un progenitor frente al otro. La custodia se refiere a la convivencia y no implica titularidad de ningún otro derecho. Las decisiones sobre el menor quedan intocadas en tanto en cuanto la PATRIA POTESTAD se mantiene compartida. Por lo tanto, las decisiones sobre el menor serán CONJUNTAS. Si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al Juez, en procedimiento de Patria Potestad y éste, tras escuchar a ambos progenitores, y al hijo si tuviera suficiente juicio, y, en todo caso, si es mayor de 12 años, atribuirá, sin ulterior recurso, la facultad de decidir sobre la cuestión concreta, al padre o a la madre. La custodia permite tomar decisiones unilaterales por parte del progenitor que la tiene en cada momento (recordemos que custodia, en efecto, es convivencia, y que cuando los menores están disfrutando de la compañía del progenitor “que tiene régimen de visitas” están bajo la custodia de éste), pero se trata únicamente de decisiones ordinarias en la vida del menor, los actos que, de acuerdo con el uso social y las circunstancias, pueden ser adoptadas por el progenitor en compañía del que se encuentren en aquel momento. ¿Cuales son, pues, las decisiones que forman parte de la patria potestad, y, por lo tanto, para las que se requiere el acuerdo de los dos? Nos guiaremos aquí por el artículo 139 del Codi de Familia de Catalunya que nos dice que es necesario el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del menor de forma que se le aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias. Se entenderá tácitamente otorgado el consentimiento si ha transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo sin que el progenitor no manifieste su desacuerdo, tal y como establece el art. 138 del mismo Codi. Por lo tanto, poniendo en común cuanto refiere el Codi de Familia, con el Código Civil y la jurisprudencia, se entienden como decisiones conjuntas, que forman y están integradas en la PATRIA POTESTAD y que, por lo tanto, no puede tomarlas uno solo de los progenitores, las que se refieren al lugar de residencia del menor, al centro educativo, las que comporten gastos extraordinarios, las relativas a actos o celebraciones religiosas, las de seguimiento de fiestas y actividades de los hijos, así como las relativas a asistencia médica y/o psicológica, tratamientos y elección de los profesionales correspondientes.

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